SENS DE LA DECISION : Cassation partielle

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
LM


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 27 janvier 2021



Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyenfaisant fonction de président


Arrêt n° 123 F-P
Pourvoi n° X 19-22.038


R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 JANVIER 2021
1°/ Y... J..., ayant été domicilié [...] , décédé,
2°/ Mme S... V..., domiciliée [...] ,
3°/ M. W... J..., domicilié [...] ,
4°/ Mme U... J..., domiciliée [...] ,
pris tous trois en qualité d'héritiers de Y... J...,
ont formé le pourvoi n° X 19-22.038 contre l'arrêt rendu le 15 mai 2019 par la cour d'appel de Poitiers, dans le litige les opposant à la société Zodiac Aero Electric, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme S... V..., M. W... J... et Mme U... J..., en qualité d'héritiers de Y... J..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Zodiac Aero Electric, après débats en l'audience publique du 2 décembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Lanoue, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Reprise d'instance
1. Il est donné acte à Mme S... V..., en qualité d'épouse survivante, et à M. W... J... et Mme U... J..., en qualité d'héritiers, de leur reprise de l'instance ouverte par Y... J..., décédé le 27 juillet 2020.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 15 mai 2019), Y... J... a été engagé le 1er mars 1982 par la société ECE, aux droits de laquelle vient la société Zodiac Aero Electric (la société), qui appartient à la branche Zodiac Aerosystems du groupe Zodiac Aerospace, par contrat de travail à durée déterminée en qualité de monteur câbleur niveau II échelon 1 coefficient 170, les relations entre les parties se poursuivant à durée indéterminée sur la période du 1er août 1982 au 3 octobre 1997. Le 5 janvier 1998, il a signé un nouveau contrat de travail à durée indéterminée en qualité de monteur câbleur coefficient 170. Le salarié, qui perçoit une rémunération mensuelle brute de base de 2 040,28 euros, à laquelle s'ajoute une prime d'ancienneté d'un montant de 306,04 euros, exerce plusieurs mandats de représentant du personnel. Au titre de ses mandats, il bénéficie d'un crédit de délégation mensuel de 55 heures. Par lettre du 9 avril 2015, il a contesté que les temps de trajet inhérents à l'exercice de ses fonctions de représentant syndical du personnel ne soient pas intégralement payés et décomptés comme temps de travail effectif pour lui permettre de bénéficier du régime des heures supplémentaires et des primes sur heures supplémentaires. En réponse, la société s'est prévalue, le 26 mai 2015, des dispositions de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2015 selon laquelle le temps de déplacement n'est pas du temps de travail effectif aux termes de l'article L. 3121-4 du code du travail.
3. Le 15 février 2016, le salarié a saisi la juridiction prud'homale, sollicitant la condamnation de la société à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire sur trajets (heures supplémentaires), congés payés sur rappel de salaire, primes sur heures supplémentaires, congés payés sur primes sur les heures supplémentaires et dommages-intérêts pour perte de bénéfice de défiscalisation.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
4. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire qu'il ne pouvait pas prétendre à la comptabilisation au titre des heures supplémentaires de ses temps de déplacement professionnel liés à l'exercice de ses mandats de représentation qui dépassaient le temps normal de trajet entre son domicile et son lieu habituel de travail et de rejeter ses demandes en leur entier, alors « qu'il résulte des articles L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du code du travail, dans leur version applicable au litige, que le représentant du personnel ne devant subir aucune perte de rémunération en raison de l'exercice de son mandat, le temps de trajet, pris en dehors de l'horaire normal de travail et effectué pour l'exercice des mandats représentatifs, doit être rémunéré comme du temps de travail effectif pour la part excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail ; que pourtant, pour débouter le salarié de ses demandes, la cour d'appel a retenu que s'agissant des trajets effectués en dehors du temps de travail par le salarié pour l'exécution de ses fonctions représentatives, s'il est admis que le temps de trajet effectué en dehors du temps de travail et qui dépasse en durée le temps normal de déplacement entre le domicile du salarié et le lieu de travail, ces conditions étant cumulatives, doit être rémunéré comme du temps de travail effectif, cela ne signifie pas que le temps de trajet constitue du temps de travail effectif puisque, comme pour n'importe quel autre salarié, le temps de déplacement du salarié pour l'exécution de son mandat et de l'exposant en particulier n'est pas un temps de travail effectif, en application de l'alinéa 1er de l'article L. 3121-4 du code du travail ; que si la contrepartie au dépassement du temps normal de trajet est nécessairement une rémunération ''comme du temps de travail'', l'alinéa 2 de l'article L. 3121-4 du code du travail dispose que d'autres contreparties sont possibles en laissant ainsi la faculté aux partenaires sociaux de fixer lesdites contreparties, ce dont il se déduit que les temps de déplacement des représentants du personnel rémunérés ''comme du temps de travail effectif'' mais qui ne constituent pas pour autant un temps de travail effectif, ne donnent pas lieu par l'effet de la loi au déclenchement du régime des heures supplémentaires, lesquelles sont accomplies à la demande de l'employeur dans le cadre de l'activité personnelle du salarié, pendant laquelle il est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles au sens de l'article L. 3121-1 du code du travail ; que la mission issue de l'exercice d'un mandat de représentation est étrangère à l'exécution des tâches résultant du contrat de travail du salarié qui en est titulaire ; que celui-ci a le choix de ses déplacements et des modes de transport utilisés et il ne se trouve pas alors à la disposition de son employeur qui, dans le cadre du lien de subordination inhérent au contrat de travail qui persiste, n'a aucun pouvoir de lui imposer ses déplacements et leurs modalités dans l'exercice de son mandat de représentation ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du code du travail dans leur version applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 2143-17, alinéa 1er, du code du travail, l'article L. 2315-3, alinéa 1er, du même code, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 et l'article L. 2325-7, alinéa 1er, du même code, alors applicable :
5. Selon ces textes, les heures de délégation des délégués syndicaux, des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale. Il en résulte que ceux-ci ne devant subir aucune perte de rémunération en raison de l'exercice de leur mandat, le temps de trajet, pris en dehors de l'horaire normal de travail et effectué en exécution des fonctions représentatives, doit être rémunéré comme du temps de travail effectif pour la part excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail et doit être pris en compte pour déterminer l'existence, le cas échéant, d'heures supplémentaires donnant lieu à majorations.
6. Pour dire que le salarié ne peut pas prétendre à la comptabilisation au titre des heures supplémentaires de ses temps de déplacement professionnel liés à l'exercice de ses mandats de représentation qui dépassent le temps normal de trajet entre son domicile et son lieu habituel de travail et rejeter ses demandes en leur entier, l'arrêt retient que, s'agissant des trajets effectués en dehors du temps de travail par le salarié en exécution de ses fonctions représentatives, s'il est admis que le temps de trajet effectué à cette occasion en dehors du temps de travail et qui dépasse en durée le temps normal de déplacement entre le domicile du salarié et le lieu de travail, ces conditions étant cumulatives, doit être rémunéré comme du temps de travail effectif, cela ne signifie pas que le temps de trajet constitue du temps de travail effectif puisque, comme pour n'importe quel autre salarié, le temps de déplacement du salarié pour l'exécution de son mandat et de l'intéressé en particulier n'est pas un temps de travail effectif, en application de l'alinéa 1er de l'article L. 3121-4 du code du travail, que si la contrepartie au dépassement du temps normal de trajet est nécessairement une rémunération ''comme du temps de travail'', l'alinéa 2 de l'article L. 3121-4 du code du travail dispose que d'autres contreparties sont possibles en laissant ainsi la faculté aux partenaires sociaux de fixer lesdites contreparties, ce dont il se déduit que les temps de déplacement des représentants du personnel rémunérés ''comme du temps de travail effectif'' mais qui ne constituent pas pour autant un temps de travail effectif, ne donnent pas lieu par l'effet de la loi au déclenchement du régime des heures supplémentaires, lesquelles sont accomplies à la demande de l'employeur dans le cadre de l'activité personnelle du salarié, pendant laquelle il est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles au sens de l'article L. 3121-1 du code du travail, que la mission issue de l'exercice d'un mandat de représentation est étrangère à l'exécution des tâches résultant du contrat de travail du salarié qui en est titulaire, que celui-ci a le libre choix de ses déplacements et des modes de transport utilisés et il ne se trouve pas alors à la disposition de son employeur qui, dans le cadre du lien de subordination inhérent au contrat de travail qui persiste, n'a aucun pouvoir de lui imposer ses déplacements et leurs modalités dans l'exercice de son mandat de représentation, qu'il ressort des explications et des justifications versées aux débats par la société que le salarié a été rémunéré la journée entière, quelle que soit la durée de la réunion à laquelle il a participé dans l'exécution de ses mandats, tandis que ses temps de déplacement afférents ont été rémunérés, lorsqu'ils dépassaient ses horaires habituels de travail, comme du temps de travail effectif et sur la base de ses propres déclarations, ce dont il résulte qu'il a été rempli de ses droits et qu'il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement et de rejeter les demandes du salarié, en l'absence de comptabilisation qu'il réclamait de ses temps de déplacement professionnels liés à l'exercice de ses mandats de représentation, qui dépassent le temps normal de trajet entre son domicile et son lieu habituel de travail, au titre des heures supplémentaires.
7. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que M. J... ne peut pas prétendre à la comptabilisation au titre des heures supplémentaires de ses temps de déplacement professionnel liés à l'exercice de ses mandats de représentation qui dépassent le temps normal de trajet entre son domicile et son lieu habituel de travail et rejette les demandes de M. J... en leur entier, l'arrêt rendu le 15 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;
Condamne la société Zodiac Aero Electric aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Zodiac Aero Electric et la condamne à payer à Mme S... V..., M. W... J... et Mme U... J..., ès qualités, la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme S... V..., M. W... J... et Mme U... J..., en qualité d'héritiers de Y... J...
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le salarié ne pouvait pas prétendre à la comptabilisation au titre des heures supplémentaires de ses temps de déplacement professionnel liés à l'exercice de ses mandats de représentation qui dépassaient le temps normal de trajet entre son domicile et son lieu habituel de travail et d'AVOIR rejeté ses demandes en leur entier.
AUX MOTIFS QUE la contrepartie du temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail qui dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, s'effectue sous forme de repos, soit financière et elle est déterminée, à défaut de disposition légale ou réglementaire spécifique, par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe, le législateur n'imposant pas que cette contrepartie soit fonction du temps de travail ; que s'agissant des trajets effectués pendant le temps de travail, le temps de transport est assimilé à du temps de travail effectif ; que s'agissant des trajets effectués en dehors du temps de travail par le salarié en exécution de ses fonctions représentatives, s'il est admis que le temps de trajet effectué à cette occasion en dehors du temps de travail et qui dépasse en durée le temps normal de déplacement entre le domicile du salarié et le lieu de travail, ses conditions étant cumulatives, doit être rémunéré comme du temps de travail effectif, cela ne signifie pas que le temps de trajet constitue du temps de travail effectif puisque, comme pour n'importe quel autre salarié, le temps de déplacement du salarié pour l'exécution de son mandat et de M. J... en particulier n'est pas un temps de travail effectif, en application de l'alinéa 1er de l'article L. 3121-4 du code du travail ; que si la contrepartie au dépassement du temps normal de trajet est nécessairement une rémunération « comme du temps de travail », l'alinéa 2 de l'article L. 3121-4 du code du travail dispose que d'autres contreparties sont possibles en laissant ainsi la faculté aux partenaires sociaux de fixer lesdites contreparties, ce dont il se déduit que les temps de déplacement des représentants du personnel rémunérés comme du temps de travail effectif » mais qui ne constituent pas pour autant un temps de travail effectif, ne donnent pas lieu par l'effet de la loi au déclenchement du régime des heures supplémentaires, lesquelles sont accomplies à la demande de l'employeur dans le cadre de l'activité personnelle du salarié, pendant laquelle il est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles au sens de l'article L. 3121-1 du code du travail ; que la mission issue de l'exercice d'un mandat de représentation est étranger à l'exécution des tâches résultant du contrat de travail du salarié qui en est titulaire ; que celui-ci a le choix de ses déplacements et des modes de transport utilisés et il ne se trouve pas alors à la disposition de son employeur qui, dans le cadre du lien de subordination inhérent au contrat de travail qui persiste, n'a aucun pouvoir de lui imposer ses déplacements et leurs modalités dans l'exercice de son mandat de représentation ; que la circonstance selon laquelle la société Zodiac Aéro Electric a décidé, dans un sens plus favorable à tous les salariés que les dispositions légales, de rémunérer les temps de déplacement excédant le temps normal de déplacement entre le domicile du salarié et le lieu de travail, quel que soit l'objet du déplacement, « comme du temps de travail effectif », est sans effet sur la situation des salariés exerçant un mandat de représentation ; qu'il ressort des explications et des justifications versées aux débats par la société Zodiac Aéro Electric que M. J... a été rémunéré la journée entière, quelle que soit la durée de la réunion à laquelle il a participé dans l'exécution de ses mandats, tandis que ses temps de déplacement afférents ont été rémunérés, lorsqu'ils dépassaient ses horaires habituels de travail, comme du temps de travail effectif et sur la base de ses propres déclarations, ce dont il résulte qu'il a été rempli de ses droits.
ALORS QU'il résulte des articles L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du code du travail, dans leur version applicable au litige, que le représentant du personnel ne devant subir aucune perte de rémunération en raison de l'exercice de son mandat, le temps de trajet, pris en dehors de l'horaire normal de travail et effectué pour l'exercice des mandats représentatifs, doit être rémunéré comme du temps de travail effectif pour la part excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail ; que pourtant, pour débouter le salarié de ses demandes, la cour d'appel a retenu que s'agissant des trajets effectués en dehors du temps de travail par le salarié pour l'exécution de ses fonctions représentatives, s'il est admis que le temps de trajet effectué en dehors du temps de travail et qui dépasse en durée le temps normal de déplacement entre le domicile du salarié et le lieu de travail, ses conditions étant cumulatives, doit être rémunéré comme du temps de travail effectif, cela ne signifie pas que le temps de trajet constitue du temps de travail effectif puisque, comme pour n'importe quel autre salarié, le temps de déplacement du salarié pour l'exécution de son mandat et de l'exposant en particulier n'est pas un temps de travail effectif, en application de l'alinéa 1er de l'article L. 3121-4 du code du travail ; que si la contrepartie au dépassement du temps normal de trajet est nécessairement une rémunération « comme du temps de travail », l'alinéa 2 de l'article L. 3121-4 du code du travail dispose que d'autres contreparties sont possibles en laissant ainsi la faculté aux partenaires sociaux de fixer lesdites contreparties, ce dont il se déduit que les temps de déplacement des représentants du personnel rémunérés comme du temps de travail effectif » mais qui ne constituent pas pour autant un temps de travail effectif, ne donnent pas lieu par l'effet de la loi au déclenchement du régime des heures supplémentaires, lesquelles sont accomplies à la demande de l'employeur dans le cadre de l'activité personnelle du salarié, pendant laquelle il est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles au sens de l'article L. 3121-1 du code du travail ; que la mission issue de l'exercice d'un mandat de représentation est étrangère à l'exécution des tâches résultant du contrat de travail du salarié qui en est titulaire ; que celui-ci a le choix de ses déplacements et des modes de transport utilisés et il ne se trouve pas alors à la disposition de son employeur qui, dans le cadre du lien de subordination inhérent au contrat de travail qui persiste, n'a aucun pouvoir de lui imposer ses déplacements et leurs modalités dans l'exercice de son mandat de représentation ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du code du travail dans leur version applicable au litige.

SENS DE LA DECISION : Cassation partielle

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
CH.B


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 27 janvier 2021



Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyenfaisant fonction de président


Arrêt n° 130 F-P
Pourvoi n° M 19-21.200










R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 JANVIER 2021
Mme O... M..., épouse Y..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° M 19-21.200 contre l'arrêt rendu le 22 mai 2019 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société [...] , société civile professionnelle, notaires associés,
2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La société [...] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de Mme M..., épouse Y..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société [...] , les observations orales de Mme Berriat, avocat général, après débats en l'audience publique du 2 décembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, Mme Ott, conseiller, Mme Berriat, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 29 juin 2020), Mme Y... a été engagée par la SCP [...] (la SCP) en qualité de clerc de notaire le 15 janvier 2001.
2. Invoquant un harcèlement, une discrimination et une inégalité de traitement, elle a saisi la juridiction prud'homale, le 14 mai 2012, d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Alors que la procédure était en cours, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre du 19 décembre 2012.
Examen des moyens
Sur les trois premiers moyens du pourvoi principal, ci-après annexés
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.


Mais sur le premier moyen du pourvoi incident
Enoncé du moyen
4. La SCP fait grief à l'arrêt de dire, par confirmation du jugement entrepris, « que le licenciement de Mme Y... est nul » et d'ordonner sa réintégration dans son emploi ou un emploi similaire, de condamner la SCP au paiement d'une indemnité d'éviction couvrant la période du licenciement à la réintégration, ainsi que, par voie de confirmation du jugement entrepris, au paiement d'une somme à titre d'indemnité pour licenciement nul, alors « que lorsque le salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et maintient cette demande après que celui-ci l'a licencié en cours de procédure, la poursuite du contrat de travail ne peut être ordonnée entre deux parties qui ont, chacune pour sa part, manifesté irréductiblement leur volonté de le rompre ; qu'en ordonnant la réintégration de Mme Y... en conséquence de la nullité de son licenciement après avoir constaté que la salariée avait formé et maintenu devant elle après son licenciement une demande préalable de résiliation judiciaire de son contrat de travail, ce dont résultait une volonté bilatérale de rompre ce contrat incompatible avec la réintégration, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1 du code du travail, 1101, 1102 et 1103 du code civil. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
5. La salariée conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient qu'il est nouveau et, mélangé de fait et de droit, irrecevable.
6. Cependant il résulte des écritures des parties que l'employeur avait contesté devant les juges du fond la demande de réintégration émanant de la salariée.
7. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu les articles L. 1235-3 du code du travail et 1184 du code civil, alors applicable :
8. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la nullité de son licenciement au cours d'une même instance, le juge, qui constate la nullité du licenciement, ne peut faire droit à la demande de réintégration.
9. Après avoir écarté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail au motif que ni le grief de harcèlement moral ni celui de discrimination n'étaient établis, retenu que le licenciement constitue directement la sanction des accusations de harcèlement moral émanant de la salariée et que, faute pour l'employeur de démontrer que ces accusations ont été portées de mauvaise foi, le licenciement est nul, la cour d'appel ordonne la réintégration de la salariée dans son emploi.
10. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
11. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il ordonne la réintégration de la salariée entraîne, par voie de conséquence, la cassation des chefs du dispositif de l'arrêt qui condamne l'employeur au paiement d'une indemnité égale au montant des rémunérations de la salariée couvrant la période allant du licenciement à sa réintégration et qui rejette la demande de dommages-intérêts de la salariée au titre de la nullité de son licenciement, qui en est la suite nécessaire.
12. Il n'y a donc pas lieu de statuer sur le quatrième moyen du pourvoi principal et les deuxième et troisième moyens du pourvoi incident, qui portent sur les sommes allouées en conséquence de la réintégration de la salariée.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne la réintégration de la salariée, condamne l'employeur au paiement d'une indemnité égale au montant des rémunérations de la salariée couvrant la période allant du licenciement à sa réintégration et rejette la demande subsidiaire en dommages-intérêts formée par la salariée au titre de la nullité de son licenciement, l'arrêt rendu le 22 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposée ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé le vingt-sept janvier deux mille vingt et un, par mise à disposition au greffe de la Cour, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat aux Conseils, pour Mme M..., épouse Y....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Mme O... Y... de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral dont elle avait fait l'objet,
AUX MOTIFS PROPRES QUE
Mme Y... soutient que depuis son retour de congé de maternité au mois de février 2011 elle a été victime de nombreux agissements constitutifs de harcèlement moral,
Elle ajoute que la Scp lui demandait systématiquement de justifier de ses arrêts de travail avant le délai de 48 heures et qu'elle était isolée, surveillée, surchargée de travail et critiquée de manière injustifiée,
La Scp [...] rétorque qu'à son retour l'étude n'ayant plus d'activité Banque, Mme Y... a été placée sous l'autorité de Maître E..., ce qu'elle n'a pas accepté,
Elle affirme que Mme Y... a rapidement contesté toutes les demandes de Maître E..., y compris les plus anodines et a déploré que lui soit demandé de le mettre en copie des échanges de mails, de l'inviter aux rendez-vous clients, de lui donner des informations sur l'avancement de ses dossiers au motif que cela nuisait à son autonomie,
Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel,
En application de l'article L. 1154-1 dans sa version applicable à l'espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement,
Sur le contrôle des arrêts de travail :
Alors qu'elle prétend qu'avant son congé de maternité les relations professionnelles étaient harmonieuses, Mme Y... se prévaut d'un courrier adressé par Maître E... qui lui reproche de ne pas s'être présentée le matin du 26 juillet 2007 à l'ouverture des bureaux alors que son arrêt de maladie prenait fin le 25 juillet inclus et de ne pas être entrée en contact avec lui-même ou un des associés,
Mme Y... lui a répondu, le 30 juillet 2007, qu'elle avait envoyé sa prolongation le 26 juillet et avait téléphoné le lendemain pour s'assurer qu'elle avait été reçue, ce que lui avait confirmé la standardiste qui lui avait également demandé d'organiser une conférence téléphonique car il avait précisé qu'elle les mettait dans "la panade",
A partir de son retour dans l'étude notariale en février 2011, Mme Y... a été placée en arrêt de travail à plusieurs reprises (pièce n° 3 S) : du 2 au 5 mai 2011, du 5 au 8 décembre 2011, du 22 décembre au 8 janvier 2012, du 13 au 25 janvier 2012, du 27 janvier au 2 février 2012, du 16 au 23 mars 2012, du 15 au 17 mai 2012, du 22 mai au 25 juillet 2012,
Le 3 juillet 2012, Mme Y... a été déclarée "inapte temporaire" par le médecin du travail. Le 4 septembre 2012, elle a été déclarée apte à la reprise de son poste.
Par courrier du 11 janvier 2012 (pièce n° 28 S) Maître W..., lui rappelant qu'elle avait laissé un message le 22 décembre à l'accueil téléphonique pour prévenir de son congé maladie jusqu'au 9 janvier inclus, lui a indiqué que sauf erreur le certificat médical n'avait pas été reçu et lui a demandé de l'envoyer,
Mme Y..., sans l'établir, soutient qu'elle avait envoyé le justificatif par lettre recommandée le 23 décembre,
Par courriel du 16 mars 2012 à 11h18, (pièce n° 39 S) Maître E... a indiqué à Mme Y... qu'il constatait son absence sans qu'elle ait laissé de message. Par mail du 28 mars, Mme Y... a répondu qu'à son arrêt précédent elle avait prévenu par téléphone ce qui n'avait pas empêché que lui soient demandées des précisions par mail. Elle indiquait qu'elle avait envoyé son arrêt de travail par lettre recommandée avec avis de réception le jour même de son arrêt et rappelait que le 15 mars elle avait subi le mécontentement violent d'une cliente dont il n'avait pas traité le dossier depuis 8 mois et qui l'avait suivie dans son bureau en hurlant ce qui l'avait obligé à intervenir. Elle n'établit pas la réalité de cet envoi,Les demandes abusives de justificatifs d'absence ne sont pas établies, Sur le RTT du 29 février 2012 :
Par mail du 28 février 2012 (pièce n° 33 S) à 10h10 Maître E... a demandé à Mme Y... la raison de son absence le lendemain. A 10h11, elle a répondu qu'elle prenait son RTT du mois de février. A 11h18, il a indiqué avoir rappelé à tous le matin lors de la séance "courrier" qu'il souhaitait connaître plusieurs jours à l'avance les souhaits de congés afin qu'ils coïncident avec les nécessités du service. A 11h38, elle a indiqué qu'elle n'en avait pris aucun depuis le mois d'août contrairement à ses collègues, qu'elle le prenait un mercredi jour autorisé mais qu'elle pouvait le différer s'il le souhaitait,
Sur l'isolement et la surcharge de travail :
Mme Y... prétend qu'elle a été installée dans un bureau collectif de quatre personnes, qu'elle a été privée d'assistante, n'a plus été conviée aux réunions courrier destinées à échanger sur les évolutions jurisprudentielles et législatives et à organiser les congés et a été surchargée de travail,
Par mail du 28 avril 2011 (pièce n° 14 S) Mme Y... rappelant qu'elle a repris son travail le 15 février dernier a répondu à une demande d'explication de Maître E... et a renouvelé sa demande de formation sur le logiciel en raison de ses évolutions pendant son absence,
Elle a réitéré sa demande par mail du 23 mai 2011 et Maître E... lui a répondu que depuis le temps qu'elle était rentrée le logiciel ne devait plus avoir de secret pour elle,
Par mails en réponse à des instructions de Maître E..., des 13 octobre, 29 novembre, 15 décembre 2011 (pièces ° 16, 18 et 22 S) Mme Y... s'est plainte d'être la seule clerc à ne pas avoir d'assistante,
Par mail du 8 mars 2012 (pièce n° 35 S) Maître E... indiquant que B... Q... et F... K... étaient absentes respectivement tous les lundis et mercredis a demandé à Mme Y... de prendre son RTT mensuel soit le mardi soit le jeudi. Mme Y... lui a répondu que l'accord RTT prévoyait que le RTT était fixé au choix du salarié sauf le lundi et vendredi et a maintenu sa demande pour un mercredi,
Par mail du 18 avril 2012 (pièce n° 42) Maître E... a imposé à Mme Y... de prendre ses congés d'été du 3 août au matin au 28 août au matin. Le même jour Mme Y... a répondu qu'elle aurait souhaité comme ses collègues étaler ses congés et prendre moins longtemps que plus de trois semaines,
Par mail du 9 mai 2012 (pièce n° 43S) elle s'est plainte à Maître E... de ne plus être convoquée aux réunions "courrier" depuis plus de deux mois, notamment à celle du 17 avril 2012 concernant les congés et de lui faire faire du travail de secrétariat pour les autres clercs. Elle a ajouté qu'il lui reprochait de lui faire perdre du temps en lui envoyant de longs mails mais que c'est lui qui, alors que leurs bureaux étaient proches, lui envoyait des mails sur des sujets habituellement discutés de vive voix. Par mail du même jour Maître E... a répondu qu'il ne faisait des réunions que lorsque le besoin s'en faisait sentir, donc pas toujours et que "comme vous n'êtes pas toujours présente",
L'ensemble des mails versés au débat par Mme Y... montre qu'elle travaillait sous le contrôle de Maître E... et recevait de nombreuses instructions précises, mails du 15 décembre 2011 (pièce n° 26 S), mail du 26 juillet 2012 (pièce n° 52 S) parfois dans l'urgence sur l 'heure du déjeuner, mail du 15 février 2012 (pièce n° 32 S) et faisait l'objet de reproches qu'elle estimait injustifiés (pièces n° 34 et 40 S),
Ces mails démontrent que Maître E... communiquait essentiellement par mail avec Mme Y..., que par exemple le 15 décembre 2011 il en a envoyé 7 (Pièces n° 26 et 24 S) et que Mme Y... se plaignait de la pression qu'elle subissait,
Par courrier du 14 janvier 2012 Mme Y... s'est plainte que pendant son arrêt de travail des mails aient été envoyés de sa messagerie professionnelle, que sa signature électronique a été usurpée, qu'un autre salarié s'est fait passer pour elle au téléphone et que des actes avaient été signés avec ses initiales. Elle joint des mails établissant ces faits,
Par mail du 15 mars 2012 (pièce n° 36 S), elle s'est plainte d'avoir été agressée verbalement par une cliente mécontente pour un dossier qui lui avait été remis deux minutes avant alors qu'il avait été confié à l'étude 8 mois auparavant. La réalité de cet incident n'est pas établie par d'autres éléments,
Par courrier du 12 mai 2012 (pièce n° 45 S), Mme Y... s'est plainte d'avoir été brutalement la veille mise à la porte de son bureau pour être affectée immédiatement à Maître D... alors qu'il lui avait été indiqué que le déménagement se ferait plus tard,
Par courrier du 29 mai 2012, Maître E... a contesté cette présentation des faits et a reproché à Mme Y... son changement d'attitude depuis sa reprise de travail en février 2011,
Par mail du jeudi 26 juillet 2012 (pièce n° 51S), Mme Y... a indiqué à Maître E... avoir à son retour trouvé son bureau occupé par une stagiaire qui était là pour un mois, qu'il a été indiqué à la stagiaire par son assistante qu'elle pouvait s'installer dans le bureau de B... Q... qui était en vacances, mais qu'il était venu dans le bureau, lui avait demandé de céder sa place à la stagiaire et à sa demande de savoir où elle pouvait s'installer lui avait répondu qu'il ne savait pas,
Maître E... a répondu qu'il lui avait seulement dit qu'il fallait laisser la stagiaire faire ce qu'elle avait à faire et non "céder la place". La réalité de l'éviction n'est pas établie,
En octobre 2012, Mme Y... a été affectée aux services de Maître D... et Maître W...,
Elle affirme que ses relations avec Maître W... étaient bonnes mais pas avec Maître D.... Elle soutient que Maître D... a refusé d'utiliser son habilitation pour recueillir des signatures d'actes alors que Maître W... l'y autorisait,
Le mail dont Mme Y... se prévaut du 5 novembre 2012 (pièce n° 55S) s'il comporte cette plainte de sa part n'établit aucunement que Maître D... lui interdisait de se servir de son habilitation,
En produisant de nombreuses pièces médicales, notamment des arrêts de travail pour syndrome anxieux, des ordonnances médicales et un avis d'inaptitude temporaire du 30 juillet 2012, Mme Y... démontre la dégradation de son état de santé,
Les nombreuses instructions données à Mme Y..., le refus de formation sur le logiciel, le fait de ne plus être convoquée aux réunions, le changement de notaire, l'utilisation de son ordinateur pendant ses absences pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. Il revient donc à la SCP d'établir qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement,
Sans être démentie la Scp affirme que Mme Y... a été en arrêt pour maladie du 2 au 5 mai 2011 avant un partielle 6 mai 2011, du 13 au 25 janvier 2011 avant un partiel le 26 janvier 2012, du 27 janvier au 2 février 2012 avant des partiels les 2 et 3 février, et un arrêt du 14 au 30 novembre pendant lequel est intervenu un partiel le 23 novembre,
La Scp produit plusieurs attestations d'anciens salariés ou de salariés qui, régulières en la forme et suffisamment circonstanciées et individualisées, ne sont pas dépourvues de force probante au seul motif du lien de subordination existant,
Par mail du 16 septembre 2011 (pièce n° 52E) M. L... a demandé à Maître E... un entretien pour éclaircir et planifier la situation car Mme Y... leur demandait de faire leur travail à leur place et les traitait de menteurs,
Mme BZ... , clerc de notaire, (pièce n° 47 E) atteste avoir, au retour de Mme Y..., travaillé dans le même bureau qu'elle avec deux autres collègues. Elle indique que comme Mme Y..., elle gère les dossiers de façon autonome sans assistante et effectue elle-même toutes les formalités préalables. Elle précise qu'à son arrivée dans l'étude en 2008, elle n'a pas reçu de formation sur le logiciel et que l'autonomie dont elle dispose ne fait pas disparaître le lien hiérarchique avec le notaire qu'elle met en copie de tous ses envois. Elle précise que pendant une absence de deux mois pour des raisons de santé ses collègues, qui ont dû reprendre au pied levé ses dossiers, ont utilisé son ordinateur et sa messagerie out look,
Elle explique que quelques temps après son retour en février 2011, Mme Y... a soudain changé d'attitude et s'est peu à peu isolée, semblant être en colère contre le service, manifestant son désaccord croissant avec les demandes qui pouvaient lui être faites, les associant de facto à une "drôle de guerre" et les enfermant toutes les quatre dans une ambiance extrêmement lourde. Elle précise que sur plusieurs mois et à chaque retour d'arrêt de maladie l'ambiance se dégradait davantage, Mme Y... refusant de leur adresser la parole, jetant un regard courroucé chaque fois qu'une personne extérieure au bureau entrait. Elle indique que les absences répétées de Mme Y... étaient difficiles à gérer, qu'il fallait prendre en charge des dossiers non constitués pour lesquels elle avait pourtant fixés des rendez-vous,
Mme K... I... (pièce n° 45 E), notaire assistante, atteste avoir travaillé avec Mme Y... avant et après son congé parental,
Elle explique que l'organisation de la structure permet que les collaborateurs puissent s'adresser directement au notaire, qu'il n'a pas été instauré de réunion quotidienne du personnel et que le courrier est remis de manière informelle comme les consignes. Elle précise que les absences de Mme Y... ont désorganisé le service, qu'elle a dû gérer le mécontentement des clients, assurer des rendez-vous imprévus, la situation étant aggravée par le fait que Mme Y... n'informait pas de la durée de son absence et ne donnait aucune indication sur l'avancement des dossiers,
Elle ajoute que Maître E... a donc décidé de limiter le nombre de dossiers qu'il lui confiait ce qui s'est reporté sur les collègues,
Elle conclut en précisant que depuis le départ de Mme Y..., l'organisation et l'ambiance se sont grandement améliorées et que Mme Y... ne l'a jamais sollicitée en sa qualité de délégué du personnel,
M. C... (pièce n° 63E) indique travailler au sein de la Scp depuis 2004, essentiellement avec Maître E.... Il relate qu'il a vu de nombreuses collaboratrices partir en congés maternité, avoir des arrêts de travail sans subir aucun reproche. Il affirme ne pas avoir été témoin de discrimination à l'égard de Mme Y.... Il précise que Maître E... est disponible pour répondre aux questions. Il ajoute que depuis plusieurs années il y a moins de réunions matinales, auxquelles chacun est convié, ayant pour objet la distribution du courrier car son volume a beaucoup baissé,
Il ajoute que les congés et RTT font l'objet d'une concertation. Il conclut qu'en tant que collègues ils ont dû faire preuve de beaucoup de patience et d'abnégation pour reprendre de A à Z les dossiers urgents, non classés et non traités que Mme Y... leur "léguait" sans aucun passage de relais avant chacune de ses périodes d'absence,
Mme X..., notaire, (pièce n° 23), atteste que, notaire assistant de 1994 à 2004, elle travaillait dans le service de Maître E... et plus particulièrement au service Banque avec Mme Y... sous l'autorité de Mme XY... . Elle ajoute qu'aucun membre n'avait de réelle autonomie et initiative, le service étant très rodé. Elle ajoute que Mme Y... semblait très réservée sur l'esprit d'équipe et semblait bloquée sur la notion de rapidité d'exécution ce qui était source de différends récurrents avec la banque. Elle conclut qu'elle ne semblait pas encline au partage des tâches avec le reste de l'équipe et aux échanges,
Mme XY... , notaire assistant, (pièce n° 54E) atteste être employée de la Scp depuis 1986 et n'avoir jamais subi aucune discrimination en tant que femme et que ses retours de ses trois congés de maternité se sont passés sans incident. Elle ajoute que malgré ses 27 ans d'ancienneté elle met en copie au notaire tous ses mails envoyés aux clients,
En transmettant des échanges de mails (pièces n° 43, 44 et 63 E), la Scp [...] établit qu'il était de pratique courante que les notaires demandent l'exécution de certaines tâches aux clercs,
Elle établit également que les clercs mettaient le notaire en copie de leurs échanges (pièces n° 30 à 40),
D'ailleurs Maître E..., par mail du 9 décembre 2011, (pièce n° 41 E) a rappelé que les RTT devaient être pris les mardis, mercredis ou jeudis et que leurs dates devaient être autorisées à l'avance en fonction des nécessités du service, qu'il devait signer tout le courrier et que tous les courriels devaient lui être envoyés en copie,
Par mail du 2 mai 2012 (pièce n° 49 E), Maître W... a rappelé aux collaborateurs de l'étude qu'un code d'accès a été installé sur chacun des ordinateurs mais que les ordinateurs étaient des outils de travail mis à la disposition de l'étude dans un but professionnel et que le contenu et l'utilisation des fichiers et messageries étaient supposés professionnels et donc accessibles à d'autres collaborateurs ou notaire en cas d'absence pour assurer la continuité du fonctionnement,
Les statistiques 2011 et 2012 (pièce n° 48 E) montrent que Mme Y... avait sensiblement moins de dossiers ouverts et moins d'actes signés que ses collègues travaillant avec Maître E... : en 2011 57 dossiers ouverts et 35 actes signés, les autres ayant entre 96 et 68 dossiers ouverts et 148 et 77 actes signés, en 2012 22 dossiers ouverts et 23 actes signés, les autres ayant entre 55 et 102 dossiers ouverts et entre 152 et 81 actes signés,
La SCP [...] a changé Mme Y... d'affectation en la mutant dans le service de Maître D... au mois de mai 2012. Madame BZ... (pièce n° 47E) atteste que le 11 mai 2012 à 12h30 Maître E... est arrivé dans le bureau et a indiqué à Mme Y... qu'elle travaillerait désormais avec Maître D... et qu'elle reprendrait la gestion de ses dossiers, avant de lui dire de partir déjeuner. Elle ajoute qu'à son retour de déjeuner Mme Y... avait pris ses affaires et avait quitté le bureau,
Ce changement est conforme aux préconisations du médecin du travail du 30 août 2012 (pièce n° 4E),
La SCP [...] établit en produisant la liste des formations AUTHEN TIC (pièce n° 46E) qu'il était prévu qu'en janvier 2013 Mme Y... reçoive la même formation que ses collègues,
Mme S..., assistante, (pièce n° 62E) atteste avoir été embauchée en qualité d'assistante le 1er juin 2011 et ne pas avoir bénéficié de formation sur le logiciel utilisé par l'étude. Elle précise que sa présence n'était pas systématiquement requise aux réunions, qu'elle a partagé son bureau avec Mme Y... et que l'ambiance était particulièrement tendue, qu'elle a cinq enfants et n'a jamais fait l'objet de discrimination à ce titre,
Mme J..., assistante notariale en disponibilité depuis juin 2011, (pièce n° 24E) atteste avoir intégré la Scp en mai 2004 pour aider les clercs, dont Mme Y... faisait partie au même titre que d'autres collaborateurs. Elle ajoute qu'elle s'est souvent trouvée en difficulté avec Mme Y..., ayant du mal à obtenir des explications claires sur les questions qu'elle lui posait, les relations étant souvent tendues et qu'à son retour de congé maternité les choses ont empiré, qu'à de nombreuses reprises elle a dû demander de l'aide aux autres clercs, que compte tenu de ses nombreuses absences et de sa mauvaise volonté elle avait l'impression que Mme Y... se désintéressait de ses dossiers et ne se demandait jamais comment ses collègues géraient ses dossiers,
Finalement la SCP [...] établit qu'une formation au logiciel n'était pas nécessaire pour Mme Y..., que les réunions de courrier n'étaient pas régulières et que chacun pouvait y participer, que Mme Y... était soumise dans le cadre d'un exercice normal du pouvoir de direction aux mêmes exigences que ses collègues en terme d'instruction et de mise en copie, que le changement de notaire s'est déroulé dans des conditions normales et qu'elle ne subissait pas de surcharge,
Elle apporte ainsi la preuve qui lui incombe que les agissements établis ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement,
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme Y... de sa demande de ce chef,
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE
Vu les articles L. 1132-3-3 et L. 1154-1 du code du travail,
Attendu,
Que la simple saisine de la médecine du travail, de l'inspection du travail ou du Défenseur des droits ne constitue pas en soi une preuve, pas plus que leurs demandes d'éclaircissements, lesquelles entrent dans le cadre de leur mission dès lors qu'on s'adresse à eux,
Que leur opinion finale, quand elle existe, ne lie toutefois pas le juge prud'homal, lequel conserve sa capacité d'appréciation, Que, cependant, les faits présentés, ou établis, confrontés aux explications de l'employeur, ne permettent pas de conclure à une quelconque discrimination ou à une situation de harcèlement moral, mais plutôt à une mésentente personnelle,
Que Mme Y... ne fait, pour autant, pas particulièrement preuve de mauvaise foi, tout au plus s'est-elle enfermée dans son interprétation desdits faits jusqu'à en avoir une conviction profonde,
1° ALORS QU'il appartient aux juges du fond de se prononcer sur chaque fait allégué par le salarié, pris isolément, et de rechercher si ces faits, pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, si l'employeur prouve que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la surveillance excessive d'un salarié est constitutive d'un agissement pouvant recevoir la qualification de harcèlement moral ; que Mme Y... faisait valoir qu'"elle était contrainte de justifier de son efficacité par rapport aux autres salariés, provoquant alors une véritable perte de confiance en elle" (cf. prod du MA n° 2, p. 14 § 5) ; qu'en déboutant Mme Y... de sa demande sans examiner ce fait, qui, une fois établi, laissait supposer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail,
2° ALORS QU'il appartient aux juges du fond de se prononcer sur chaque fait allégué par le salarié, pris isolément, et de rechercher si ces faits, pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, si l'employeur prouve que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le harcèlement moral est constitué lorsque la salariée fait l'objet sciemment de la part de l'employeur de reproches injustifiés ; que Mme Y... faisait valoir qu'"en mars et avril 2012, la société lui a reprochée de manière injustifiée d'avoir violé le secret professionnel" (cf. prod du MA n° 2, p. 14 § 9) ; qu'en omettant d'examiner ce fait, qui, une fois établi, laissait présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail,
3° ALORS QU'il appartient aux juges du fond de se prononcer sur chaque fait allégué par le salarié, pris isolément, et de rechercher si ces faits, pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, si l'employeur prouve que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que Mme Y... faisait valoir que l'employeur avait usurpé son identité notamment en ce que "durant son arrêt maladie du 22 décembre 2011 au 9 janvier 2012, Mme Y... avait remarqué que : - des courriels avaient été envoyés depuis sa messagerie professionnelle ; sa signature électronique a été usurpée ; et un autre salarié s'était fait passer pour elle au téléphone et que des actes avaient été signés avec ses initiales" (cf. prod du MA n° 2, p. 16 § 3) ; qu'en n'examinant pas ce fait qui, une fois établi, laissait présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail,
4° ALORS QU'il appartient aux juges du fond de se prononcer sur chaque fait allégué par le salarié, pris isolément, et de rechercher si ces faits, pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, si l'employeur prouve que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'une modification du contrat de travail se manifestant par une diminution injustifiée des responsabilités caractérise un harcèlement moral ; que Mme Y... faisait valoir que "ses supérieurs lui attribuaient des tâches d'assistanat et des dossiers d'autres clercs moins expérimentés" (cf. prod n° 2, p. 16 § 1er) ; qu'en déboutant Mme Y... de sa demande sans examiner ce fait qui, une fois établi, laissait présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail,
5° ALORS QUE nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'en se fondant sur une attestation de M. C... pour dire que l'employeur justifiait par des éléments objectifs les faits allégués par la salariée quand il apparaissait à la lecture des énonciations de l'arrêt attaqué que M. C... était devenu le nouvel associé de l'étude notariale, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil, ensemble le principe selon lequel "nul ne peut se constituer de preuve à lui-même",
6° ALORS QU'il appartient aux juges du fond de se prononcer sur chaque fait allégué par le salarié, pris isolément, et de rechercher si ces faits, pris dans leur ensemble, ne permettent pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative, de rechercher si l'employeur prouve que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en se livrant à une appréciation séparée des faits invoqués par Mme Y..., quand il lui appartenait de se prononcer sur l'ensemble des éléments invoqués, et de dire si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissaient supposer l'existence d'un harcèlement et, dans l'affirmative, et si l'employeur prouvait que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail,
7° ALORS QUE les juges sont tenus de motiver de leur décision et de répondre aux moyens des conclusions des parties de nature à influer sur la solution du litige ; que par des écritures demeurées sans réponse, Mme Y... faisait valoir qu'"en raison de la gravité des faits reprochés de harcèlement moral et des nombreuses plaintes d'autres salariés, la médecine du travail a décidé d'alerter la société en date du 30 août 2012" (cf. prod du MA n° 2, p. 22 § 6) ; qu'elle ajoutait que "En tout état de cause, ces plaintes de plusieurs salariés à la médecine du travail ne viennent qu'attester de méthodes managériales abusives de la société" et que "le turnover très important dans l'entreprise ne fait que le confirmer. C'est ainsi que neuf personnes, soit au moins le quart des salariés, ont quitté l'étude entre 2014 et 2016 : Mesdames V... U..., P... Q... B..., BZ... T..., N... R..., G... A..., WZ... EJ..., HS... DT..., FB... XI..., et Monsieur ST... DD..." (cf. prod du MA n° 2, p. 22 § avant-dernier et dernier) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
8° ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties de nature à influer sur la solution du litige ; que par des écritures demeurées sans réponse, Mme Y... faisait valoir que "contrairement aux dires de la société, Mme FR... n'assistait plus Mme Y... après son retour de congé parental ; sur ce point, les attestations de Mmes BZ... et FR... sont contradictoires car, d'une part, Mme FR... avait affirmé qu'elle assistait Mme Y..., et d'autre part, Mme BZ... a affirmé qu'elle ne bénéficiait pas d'une assistante" ; qu'elle en déduisait que "soit Mme Y... bénéficiait d'une assistante après son retour de congé parental, soit elle n'en bénéficiait pas" (cf. prod du MA n° 2, p. 11 § antépénultième, p. 12 § 2 et 3) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile,
9° ALORS QUE la dénaturation par omission donne ouverture à cassation ; que tel est le cas lorsque les juges du fond ont fait abstraction d'un document régulièrement produit aux débats et de nature à avoir une incidence sur la solution du litige ; qu'en énonçant que Mme Y..., sans l'établir, soutenait qu'elle avait envoyé le justificatif par lettre recommandée le 23 décembre pour en déduire que les demandes abusives de justificatifs d'absence n'étaient pas établies, cependant que Mme Y... versait aux débats le bordereau de dépôt de courrier recommandé sans avis de réception daté du 23 décembre 2011, et historique TRACEO délivré par La Poste confirmant que le courrier avait bien été distribué à l'employer le 26 décembre à 10h14 (cf. prod du MA n° 3, p. 9 et prod n° 4), la cour d'appel qui n'a pas examiné ces éléments de preuve régulièrement versés aux débats et dénaturé par omission le bordereau de dépôt de courrier recommandé sans avis de réception daté du 23 décembre 2011, et historique Traceo délivré par La Poste (cf. prod n° 4) en violation du principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Mme O... Y... de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation de la discrimination qu'elle avait subie,
AUX MOTIFS PROPRES QUE
Mme Y... soutient qu'elle a été discriminée en raison de sa grossesse, de ses origines et de sa couleur de peau,
En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, des mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap,
En cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles,
Il n'est pas discuté que Mme Y... est d'origine camerounaise,
Mme Y... ne peut tirer argument du compte rendu d'entretien préalable qu'elle a elle-même rédigé dans lequel elle attribue à Maître E... les propos suivants : "trois ans de congé parental, alors évidemment ça marque",Au cours d'un échange de mails du 24 novembre 2011 (pièce n° 17S) alors que Maître E... lui demandait d'aller à un rendez-vous après sa formation, elle a refusé en expliquant qu'elle devait aller chercher sa fille à la crèche. Dans un mail du 21 décembre 2011 (pièce n° 20S) elle a encore évoqué la nécessité d'aller chercher sa fille à la crèche,
Ces échanges ne laissent pas davantage présumer l'existence d'une discrimination puisqu'aucune suite n'a été donnée à ces refus,
Elle ne présente donc aucun élément laissant présumer l'existence d'une discrimination en raison de sa grossesse, de ses origines et de sa couleur de peau, Le jugement sera également confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de ce chef,
ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTÉS QUE
Vu les articles L. 1132-3-3 et L. 1154-1 du code du travail,
Attendu,
Que la simple saisine de la médecine du travail, de l'inspection du travail ou du Défenseur des droits ne constitue pas en soi une preuve, pas plus que leurs demandes d'éclaircissements, lesquelles entrent dans le cadre de leur mission dès lors qu'on s'adresse à eux,

Que leur opinion finale, quand elle existe, ne lie toutefois pas le juge prud'homal, lequel conserve sa capacité d'appréciation,
Que, cependant, les faits présentés, ou établis, confrontés aux explications de l'employeur, ne permettent pas de conclure à une quelconque discrimination ou à une situation de harcèlement moral, mais plutôt à une mésentente personnelle,
Que Mme Y... ne fait, pour autant, pas particulièrement preuve de mauvaise foi, tout au plus s'est-elle enfermée dans son interprétation desdits faits jusqu'à en avoir une conviction profonde,
ALORS QUE lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant, selon lui, une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la salariée faisait valoir que l'employeur avait tenu des propos désobligeants à caractère ethnique ; qu'après avoir relevé que Mme Y... soutenait qu'elle avait été discriminée en raison de sa grossesse, de ses origines et de sa couleur de peau, la cour d'appel s'est bornée a énoncer qu'il n'était pas discuté que Mme Y... était d'origine camerounaise ; qu'en ne recherchant pas si Mme Y... avait fait l'objet d'une discrimination en raison de sa couleur de peau, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Mme O... Y... de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation de l'inégalité de traitement dont elle avait fait l'objet,
AUX MOTIFS QUE
Mme Y... fait valoir que la Scp [...] n'a pas déféré à sa sommation de communiquer les bulletins de paie de janvier 2001 à mars 2013 des cadres classés C1 et C2 au 1er janvier 2014 et affirme qu'elle était la moins bien rémunérée des clercs habilités de l'étude et même des clercs non habilités,
H... assermenté cadre niveau C1 Mme Y... percevait en dernier lieu un salaire de base de 3 674 euros. Elle se compare à Mme P... Q... , M. C..., Mme FZ..., Mme XY..., Mme XX... , Mme UK..., Mme FB..., Mme I... et Mme CU... qui perçoivent un salaire plus important que le sien,
La SCP [...] produit la liste de son personnel (pièce n° 22E) dont il résulte que, sur le panel choisi par Mme Y..., seules sont classées C1 Mme P... Q... , Mme FZ..., Mme XX... et Mme FB...,
Dès lors que Mme Y... ne revendique pas le classement C2, la Scp [...] est bien fondée à soutenir que sa situation ne peut être comparée qu'à ces quatre salariées.
La SCP [...] établit (pièce n° 67E) que Mme Q... a obtenu le diplôme supérieur de notariat le 6 mars 2008, Mme FZ... le diplôme d'aptitude aux fonctions de notaire le 29 janvier 1999 et Mme FB... le diplôme d'aptitude aux fonctions de notaire le 8 février 2001,
Elle ne produit pas le diplôme de Mme XX... ,
Cependant dès lors que Mme XX... qui gagnait un salaire mensuel brut de 3 875,01 euros en janvier 2014 a été engagée le 1er juillet 1997 et Mme Y... en 2001, la différence de rémunération est justifiée par des éléments objectifs,Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a débouté Mme Y... de sa demande de ce chef et de celles subséquentes de ce chef,
1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté Mme Y... de sa demande en paiement de dommages et intérêts au titre de la discrimination dont elle a été victime, entraînera, par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté Mme Y... de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation de l'inégalité de traitement dont elle a fait l'objet,
2° ALORS QU'il appartient au salarié qui se prétend victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de la caractériser et qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve que la disparité constatée est justifiée par des éléments objectifs ; que Mme Y... faisait valoir que "les clercs non habilités percevaient également une rémunération supérieure à la sienne ; par exemple, Mme BZ... percevait un salaire de 4 417,32 euros, soit 800 euros de plus que Mme Y..." (cf. prod du MA n° 2, p. 29 § dernier et p. 30 § 1er) ; qu'en ne recherchant pas si ce fait était de nature à laisser présumer l'existence d'une inégalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe "à travail égal, salaire égal",
3° ALORS QU'il appartient au salarié qui se prétend victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de la caractériser et qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve que la disparité constatée est justifiée par des éléments objectifs ; que l'exposante faisait valoir qu'"il est important de souligner que Mme Y... était le seul clerc de l'étude à ne pas avoir été augmentée et à ne pas avoir reçu de prime. Sa seule évolution de salaire a été faite en mars 2012 correspondant à l'augmentation de 12,62 à 12,90 euros suite à l'avenant 19 de la convention collective" (cf. prod du MA n° 2, p. 29 § 3) ; qu'en ne recherchant pas si ce fait était de nature à laisser présumer l'existence d'une inégalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe "à travail égal, salaire égal",
4° ALORS QU'il appartient au salarié qui se prétend victime d'une inégalité de traitement de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de la caractériser et qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve que la disparité constatée est justifiée par des éléments objectifs ; qu'en énonçant, pour débouter Mme Y... de sa demande, que dès lors que Mme XX... qui gagnait un salaire mensuel brut de 3 875,01 euros en janvier 2014 avait été engagée le 1er juillet 1997 et Mme Y... en 2001, la différence de rémunération était justifiée par des éléments objectifs, sans même constater, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures d'appel de Mme Y... que Mme XX... était engagée à temps partiel au sein de l'étude notariale, ce dont il résultait que cette dernière salariée bénéficiait d'une rémunération plus importante que celle de Mme Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe "à travail égal, salaire égal".
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la Scp [...] venant aux droits de la Scp [...] à payer à Mme O... Y... une indemnité, couvrant la période du licenciement à sa réintégration, calculée sur un salaire de base de 3 674 euros au mois de février 2013, congés payés, et règlement des caisses de retraite et de prévoyance, intéressement et participation compris, en intégrant l'évolution salariale conventionnelle, sauf à déduire les revenus de remplacement perçus par la salariée durant la période d'éviction, revenus dont elle devra justifier auprès de l'employeur,
AUX MOTIFS QUE
Lorsque le licenciement est nul le salarié a droit à être réintégré dans son emploi ou à défaut dans un emploi équivalent sauf si sa réintégration est matériellement impossible,
Seule une impossibilité matérielle avérée permet à l'employeur d'échapper à son obligation de réintégrer le salarié qui en fait la demande,
En l'espèce, Mme Y... sollicite sa réintégration et la Scp se borne à se prévaloir de la suppression annoncée de la fonction de clerc de notaire habilité,
Il convient donc, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte, d'ordonner la réintégration de Mme Y... dans son emploi ou à défaut un emploi similaire,
Mme Y... a également droit à une indemnité d'éviction correspondant à la totalité du préjudice subi entre le licenciement et sa réintégration,
Il convient donc de condamner la Scp [...] venant aux droits de la Scp [...] à payer à Mme Y... l'indemnité calculée sur un salaire de base de 3 674 euros au mois de février 2013, congés payés, et règlement des caisses de retraite et de prévoyance, intéressement et participation, compris en intégrant l'évolution salariale conventionnelle, sauf à déduire les revenus de remplacement perçus par la salariée durant la période d'éviction, revenus dont elle devra justifier auprès de l'employeur,
Il convient de dire qu'il reviendra à la SCP [...] de dresser les comptes dans un délai d'un mois suivant la signification du présent arrêt et de préciser qu'en cas de désaccord il appartiendra à la partie la plus diligente d'en référer à la cour,
ALORS QU'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite ou susceptible d'être introduite par le salarié à l'encontre de son employeur ; que le salarié, licencié en méconnaissance d'une liberté fondamentale, qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration, sans déduction des éventuels revenus de remplacement dont il a pu bénéficier pendant cette période ; qu'en énonçant, après avoir prononcé la nullité du licenciement et ordonné la réintégration de la salariée, que Mme Y... était en droit de prétendre au paiement d'une indemnité, couvrant la période du licenciement à sa réintégration, calculée sur un salaire de base de 3 674 euros au mois de février 2013, congés payés, et règlement des caisses de retraite et de prévoyance, intéressement et participation compris, en intégrant l'évolution salariale conventionnelle, sauf à déduire les revenus de remplacement perçus par la salariée durant la période d'éviction, cependant qu'elle avait constaté que le licenciement prononcé à l'encontre de la salariée était non seulement lié à la dénonciation de faits de harcèlement qu'elle avait subis mais également en lien avec la saisine par la salariée de la juridiction prud'homale, la cour d'appel a violé l'article premier du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société [...] .
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, par confirmation du jugement entrepris, "dit que le licenciement de Mme Y... est nul" et d'AVOIR ordonné sa réintégration dans son emploi ou un emploi similaire, condamné la SCP [...] au paiement d'une indemnité d'éviction couvrant la période du licenciement à la réintégration, ainsi que de l'AVOIR, par voie de confirmation du jugement entrepris, condamnée au paiement d'une somme de 22 000 € à titre d'indemnité pour licenciement nul ;
AUX MOTIFS QUE " Mme Y... a été licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre du 19 décembre 2012 ainsi libellée :" () Courant 2007, vous avez bénéficié d'un congé de maternité immédiatement suivi d'un congé parental à temps plein qui a pris fin au mois de février 2011.Quelques temps après votre retour de congé parental, nous avons perçu de votre part un changement d'attitude complet dans nos relations de travail, se traduisant par la remise en cause systématique de notre pouvoir de direction et de contrôle.Alors que nous avions fait en sorte de vous faciliter la reprise de votre poste après trois années d'absence, vous n'avez cessé, en effet, de critiquer l'organisation de votre équipe, la répartition des dossiers en cours, les méthodes et les outils employés, l'autorité de vos supérieurs hiérarchiques et, de manière plus préoccupante encore, d'entretenir un climat de tension déploré par plusieurs de vos collègues.Nous ne comptons plus les emails et courriers que vous nous avez adressés pour contester nos directives, les missions que nous vous assignons, ainsi que les délais impartis pour les réaliser.A compter du mois de janvier 2012, vous avez privilégié l'utilisation de longs courriers recommandés avec accusés de réception pour nous adresser des reproches tout aussi injustifiés que déplacés.En outre, nous avons également constaté un manque flagrant de loyauté de votre part, consistant à solliciter des arrêts pour maladie à des périodes correspondant systématiquement à des dates d'examens organisés par le CFPN. (...)Le 11 mai 2012, à 12h30, vous avez provoqué un incident au sein de l'étude avec Maître D... et Maître E..., pour ensuite nous adresser un courrier le 12 mai suivant.

Nous avons eu ensuite la désagréable surprise de recevoir une convocation du conseil de prud'hommes de Nanterre, que vous avez saisi le 16 mai 2012 d'une action en résiliation judiciaire de votre contrat de travail à nos torts exclusifs. Malgré la réponse circonstanciée que nous avons faite le 29 mai 2012 à votre courrier du 12 mai précédent, vous avez persisté dans votre démarche.Vous avez en effet tenté d'instrumentaliser la médecine du travail pour alimenter votre dossier, en lui faisant part d'une version des faits aussi partiale qu'inexacte.Votre stratégie n'ayant pas trouvé prise, vous avez créé un nouvel incident au sein de l'étude avec Maître D..., dans le seul but de saisir cette fois l'inspection du travail.Votre démarche révèle votre particulière mauvaise foi, mise en oeuvre dans le seul but d'étayer votre dossier prud'homal et de nuire à l'image et à la réputation de notre étude.Comme nous vous l'avons déjà signalé, nous ne sommes pas dupes de la stratégie de rupture qui vous avez engagée depuis plusieurs mois à l'encontre de notre étude, dans le seul but de nous imputer la rupture de votre contrat de travail et d'obtenir ainsi une indemnité de départ que rien ne justifie.La concomitance de votre courrier recommandé du 12 mai 2012 avec votre saisine du conseil de prud'hommes de Nanterre le 16 mai suivant confirme si besoin le stratagème que vous avez cru devoir mettre en oeuvre, pour créer ainsi un scénario de toutes pièces (...).Par notre courrier du 29 mai 2012, nous vous avons d'abord précisé que notre attitude à l'égard de nos collaborateurs n'avait jamais changé et que vous seriez d'ailleurs bien en peine de démontrer l'existence d'une contestation analogue émanant de vos collègues ().En outre, nous avons répondu à l'ensemble de vos critiques sur l'organisation de l'étude ().Nous vous avons indiqué en revanche que nous regrettions un changement de comportement notable de votre part depuis votre retour de congé parental empreint d'insubordination, parfois d'impertinence et malheureusement caractéristique d'une vraie déloyauté à l'égard de l'étude. (...)Vos justifications aussi alambiquées qu'injustifiées ont définitivement signé votre stratégie, qui consiste à accuser de harcèlement moral l'un des associés de l'étude dans le seul but de tirer profit de la rupture de votre contrat de travail. (...)Par un courrier du 12 novembre 2012, vous avez reconnu que notre étude avait tenu compte des suggestions du médecin du travail en vous affectant dans le service d'un autre associé de l'étude, Me D....Or, tout comme avec votre supérieur hiérarchique précédent, vous vous êtes à nouveau permis de critiquer sa gestion de ses collaborateurs, ainsi que les modalités de traitement des dossiers qui vous ont été confiés ().
Enfin, pour la première fois dans votre courrier du 12 novembre dernier, vous avez rattaché les difficultés que vous prétendez subir au sein de l'étude à la prise de vos congés maternité et parental.Nous sommes pour le moins surpris de voir apparaître cette nouvelle explication plus de cinq ans après votre grossesse ().Nous sommes contraints de constater que vous ne souhaitez plus travailler en bonne intelligence avec l'étudeVotre déloyauté, empreinte de mauvaise foi, nuit définitivement au bon climat qui règne habituellement au sein de notre équipe. (...)Aujourd'hui la coupe est pleine et nous n'avons plus d'autre choix que de vous licencier, dans l'intérêt bien compris de l'étude et de ses collaborateurs.Nous ne pouvons tolérer plus longtemps en effet, que l'une de nos collaboratrices pénalise à ce point le bon fonctionnement de l'étude, à des fins purement personnelles et dans le seul but de monnayer la rupture de son contrat de travail, comme personne ne saurait davantage l'ignorer.Pour l'ensemble de ces raisons, nous n'avons pas d'autre choix que de vous notifier votre licenciement ()" ;
QUE Mme Y... a saisi le Défenseur des droits le 29 mars 2013.Par courrier du 18 décembre 2014, le Défenseur des droits a informé Mme Y... de ce qu'il estimait non fondé le harcèlement moral mais qu'en revanche la SCP [...] n'établissait pas que la rupture du contrat de travail était fondée sur des éléments objectifs étrangers à la dénonciation du harcèlement et qu'il n'était pas démontré qu'elle ait dénoncé le harcèlement moral de mauvaise foi.
QUE Sur le harcèlement moral :Mme Y... soutient que depuis son retour de congé de maternité au mois de février 2011 elle a été victime de nombreux agissements constitutifs de harcèlement moral.Elle ajoute que la SCP lui demandait systématiquement de justifier de ses arrêts de travail avant le délai de 48 heures et qu'elle était isolée, surveillée, surchargée de travail et critiquée de manière injustifiée.La SCP [...] rétorque qu'à son retour l'étude n'ayant plus d'activité Banque Mme Y... a été placée sous l'autorité de Maître E..., ce qu'elle n'a pas accepté.Elle affirme que Mme Y... a rapidement contesté toutes les demandes de Maître E..., y compris les plus anodines et a déploré que lui soit demandé de le mettre en copie des échanges de mails, de l'inviter aux rendez-vous clients, de lui donner des informations sur l'avancement de ses dossiers au motif que cela nuisait à son autonomie.Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
En application de l'article L. 1154-1 dans sa version applicable à l'espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
QUE Sur le contrôle des arrêts de travail :Alors qu'elle prétend qu'avant son congé de maternité les relations professionnelles étaient harmonieuses, Mme Y... se prévaut d'un courrier adressé par Maître E... qui lui reproche de ne pas s'être présentée le matin du 26 juillet 2007 à l'ouverture des bureaux alors que son arrêt de maladie prenait fin le 25 juillet inclus et de ne pas être entrée en contact avec lui-même ou un des associés.Mme Y... lui a répondu, le 30 juillet 2007, qu'elle avait envoyé sa prolongation le 26 juillet et avait téléphoné le lendemain pour s'assurer qu'elle avait été reçue, ce que lui avait confirmé la standardiste qui lui avait également demandé d'organiser une conférence téléphonique car il avait précisé qu'elle les mettait dans "la panade".A partir de son retour dans l'étude notariale en février 2011, Mme Y... a été placée en arrêt de travail à plusieurs reprises (pièce n° 3 S ) : du 2 au 5 mai 2011, du 5 au 8 décembre 2011, du 22 décembre au 8 janvier 2012, du 13 au 25 janvier 2012, du 27 janvier au 2 février 2012, du 16 au 23 mars 2012, du 15 au 17 mai 2012, du 22 mai au 25 juillet 2012.Le 3 juillet 2012, Mme Y... a été déclarée "inapte temporaire" par le médecin du travail. Le 4 septembre 2012, elle a été déclarée apte à la reprise de son poste.Par courrier du 11 janvier 2012 (pièce n° 28 S) Maître W..., lui rappelant qu'elle avait laissé un message le 22 décembre à l'accueil téléphonique pour prévenir de son congé maladie jusqu'au 9 janvier inclus, lui a indiqué que sauf erreur le certificat médical n'avait pas été reçu et lui a demandé de l'envoyer.Mme Y..., sans l'établir, soutient qu'elle avait envoyé le justificatif par lettre recommandée le 23 décembre.Par courriel du 16 mars 2012 à 11h18, (pièce n° 39 S) Maître E... a indiqué à Mme Y... qu'il constatait son absence sans qu'elle ait laissé de message. Par mail du 28 mars, Mme Y... a répondu qu'à son arrêt précédent elle avait prévenu par téléphone ce qui n'avait pas empêché que lui soient demandées des précisions par mail. Elle indiquait qu'elle avait envoyé son arrêt de travail par lettre recommandée avec avis de réception le jour même de son arrêt et rappelait que le 15 mars elle avait subi le mécontentement violent d'une cliente dont il n'avait pas traité le dossier depuis 8 mois et qui l'avait suivie dans son bureau en hurlant ce qui l'avait obligé à intervenir.Elle n'établit pas la réalité de cet envoi.Les demandes abusives de justificatifs d'absence ne sont pas établies ;
Sur le RTT du 29 février 2012 :Par mail du 28 février 2012 (pièce n° 33 S) à 10h10 Maître E... a demandé à Mme Y... la raison de son absence le lendemain. A 10h11, elle a répondu qu'elle prenait son RTT du mois de février. A 11h18, il a indiqué avoir rappelé à tous le matin lors de la séance "courrier" qu'il souhaitait connaître plusieurs jours à l'avance les souhaits de congés afin qu'ils coïncident avec les nécessités du service. A 11h38, elle a indiqué qu'elle n'en avait pris aucun depuis le mois d'août contrairement à ses collègues, qu'elle le prenait un mercredi jour autorisé mais qu'elle pouvait le différer s'il le souhaitait.
Sur l'isolement et la surcharge de travail :Mme Y... prétend qu'elle a été installée dans un bureau collectif de quatre personnes, qu'elle a été privée d'assistante, n'a plus été conviée aux réunions courrier destinées à échanger sur les évolutions jurisprudentielles et législatives et à organiser les congés et a été surchargée de travail.Par mail du 28 avril 2011 (pièce n° 14S) Mme Y... rappelant qu'elle a repris son travail le 15 février dernier a répondu à une demande d'explication de Maître E... et a renouvelé sa demande de formation sur le logiciel en raison de ses évolutions pendant son absence.Elle a réitéré sa demande par mail du 23 mai 2011 et Maître E... lui a répondu que depuis le temps qu'elle était rentrée le logiciel ne devait plus avoir de secret pour elle.Par mails en réponse à des instructions de Maître E..., des 13 octobre, 29 novembre, 15 décembre 2011 (pièces n° 16, 18 et 22 S) Mme Y... s'est plainte d'être la seule clerc à ne pas avoir d'assistante.Par mail du 8 mars 2012 (pièce n° 35 S) Maître E... indiquant que B... Q... et F... K... étaient absentes respectivement tous les lundis et mercredi a demandé à Mme Y... de prendre son RTT mensuel soit le mardi soit le jeudi. Mme Y... lui a répondu que l'accord RTT prévoyait que le RTT était fixé au choix du salarié sauf le lundi et vendredi et a maintenu sa demande pour un mercredi.Par mail du 18 avril 2012 (pièce n° 42) Maître E... a imposé à Mme Y... de prendre ses congés d'été du 3 août au matin au 28 août au matin. Le même jour Mme Y... a répondu qu'elle aurait souhaité comme ses collègues étaler ses congés et prendre moins longtemps que plus de trois semaines.Par mail du 9 mai 2012 (pièce n° 43S) elle s'est plainte à Maître E... de ne plus être convoquée aux réunions "courrier" depuis plus de deux mois, notamment à celle du 17 avril 2012 concernant les congés et de lui faire faire du travail de secrétariat pour les autres clercs. Elle a ajouté qu'il lui reprochait de lui faire perdre du temps en lui envoyant de longs mails mais que c'est lui qui, alors que leurs bureaux étaient proches, lui envoyait des mails sur des sujets habituellement discutés de vive voix. Par mail du même jour Maître E... a répondu qu'il ne faisait des réunions que lorsque le besoin s'en faisait sentir, donc pas toujours et que "comme vous n'êtes pas toujours présente .... ".L'ensemble des mails versés au débat par Mme Y... montre qu'elle travaillait sous le contrôle de Maître E... et recevait de nombreuses instructions précises, mails du 15 décembre 2011 (pièce n° 26 S), mail du 26 juillet 2012 (pièce n° 52 S) parfois dans l'urgence sur l'heure du déjeuner, mail du 15 février 2012 (pièce n° 32 S) et faisait l'objet de reproches qu'elle estimait injustifiés (pièces n° 34 et 40 S)Ces mails démontrent que Maître E... communiquait essentiellement par mail avec Mme Y..., que par exemple le 15 décembre 2011 il en a envoyé 7 (pièces n° 26 et 24 S) et que Mme Y... se plaignait de la pression qu'elle subissait.Par courrier du 14 janvier 2012 Mme Y... s'est plainte que pendant son arrêt de travail des mails aient été envoyés de sa messagerie professionnelle, que sa signature électronique a été usurpée, qu'un autre salarié s'est fait passer pour elle au téléphone et que des actes avaient été signés avec ses initiales. Elle joint des mails établissant ces faits.Par mail du 15 mars 2012 (pièce n° 36 S), elle s'est plainte d'avoir été agressée verbalement par une cliente mécontente pour un dossier qui lui avait été remis deux minutes avant alors qu'il avait été confié à l'étude 8 mois auparavant. La réalité de cet incident n'est pas établie par d'autres éléments.Par courrier du 12 mai 2012 (pièce n° 45 S), Mme Y... s'est plainte d'avoir été brutalement la veille mise à la porte de son bureau pour être affectée immédiatement à Maître D... alors qu'il lui avait été indiqué que le déménagement se ferait plus tard.Par courrier du 29 mai 2012, Maître E... a contesté cette présentation des faits et a reproché à Mme Y... son changement d'attitude depuis sa reprise de travail en février 2011.Par mail du jeudi 26 juillet 2012 (pièce n° 51S), Mme Y... a indiqué à Maître E... avoir à son retour trouvé son bureau occupé par une stagiaire qui était là pour un mois, qu'il a été indiqué à la stagiaire par son assistante qu'elle pouvait s'installer dans le bureau de B... Q... qui était en vacances, mais qu'il était venu dans le bureau, lui avait demandé de céder sa place à la stagiaire et à sa demande de savoir où elle pouvait s'installer lui avait répondu qu'il ne savait pas.Maître E... a répondu qu'il lui avait seulement dit qu'il fallait laisser la stagiaire faire ce qu'elle avait à faire et non "céder la place". La réalité de l'éviction n'est pas établie.En octobre 2012, Mme Y... a été affectée aux services de Maître D... et Maître W....Elle affirme que ses relations avec Maître W... étaient bonnes mais pas avec Maître D.... Elle soutient que Maître D... a refusé d'utiliser son habilitation pour recueillir des signatures d'actes alors que Maître W... l'y autorisait.Le mail dont Mme Y... se prévaut du 5 novembre 2012 (pièce n° 55S) s'il comporte cette plainte de sa part n'établit aucunement que Maître D... lui interdisait de se servir de son habilitation.En produisant de nombreuses pièces médicales, notamment des arrêts de travail pour syndrome anxieux, des ordonnances médicales et un avis d'inaptitude temporaire du 30 juillet 2012, Mme Y... démontre la dégradation de son état de santé ;
QUE les nombreuses instructions données à Mme Y..., le refus de formation sur le logiciel, le fait de ne plus être convoquée aux réunions, le changement de notaire, l'utilisation de son ordinateur pendant ses absences pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. Il revient donc à la SCP d'établir qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
QUE sans être démentie la SCP affirme que Mme Y... a été en arrêt pour maladie du 2 au 5 mai 2011 avant un partiel le 6 mai 2011, du 13 au 25 janvier 2011 avant un partiel le 26 janvier 2012, du 27 janvier au 2 février 2012 avant des partiels les 2 et 3 février, et un arrêt du 14 au 30 novembre pendant lequel est intervenu un partiel le 23 novembre.La SCP produit plusieurs attestations d'anciens salariés ou de salariés qui, régulières en la forme et suffisamment circonstanciées et individualisées, ne sont pas dépourvues de force probante au seul motif du lien de subordination existant.Par mail du 16 septembre 2011 (pièce n° 52E) M. L... a demandé à Maître E... un entretien pour éclaircir et planifier la situation car Mme Y... leur demandait de faire leur travail à leur place et les traitait de menteurs.Mme BZ... , clerc de notaire, (pièce n° 47 E) atteste avoir, au retour de Mme Y..., travaillé dans le même bureau qu'elle avec deux autres collègues. Elle indique que comme Mme Y..., elle gère les dossiers de façon autonome sans assistante et effectue elle-même toutes les formalités préalables. Elle précise qu'à son arrivée dans l'étude en 2008, elle n'a pas reçu de formation sur le logiciel et que l'autonomie dont elle dispose ne fait pas disparaître le lien hiérarchique avec le notaire qu'elle met en copie de tous ses envois. Elle précise que pendant une absence de deux mois pour des raisons de santé ses collègues, qui ont dû reprendre au pied levé ses dossiers, ont utilisé son ordinateur et sa messagerie out look.Elle explique que quelques temps après son retour en février 2011, Mme Y... a soudain changé d'attitude et s'est peu à peu isolée, semblant être en colère contre le service, manifestant son désaccord croissant avec les demandes qui pouvaient lui être faites, les associant de facto à une "drôle de guerre" et les enfermant toutes les quatre dans une ambiance extrêmement lourde. Elle précise que sur plusieurs mois et à chaque retour d'arrêt de maladie l'ambiance se dégradait davantage, Mme Y... refusant de leur adresser la parole, jetant un regard courroucé chaque fois qu'une personne extérieure au bureau entrait. Elle indique que les absences répétées de Mme Y... étaient difficiles à gérer, qu'il fallait prendre en charge des dossiers non constitués pour lesquels elle avait pourtant fixés des rendez-vous.Mme K... I... (pièce n° 45 E), notaire assistante, atteste avoir travaillé avec Mme Y... avant et après son congé parental.Elle explique que l'organisation de la structure permet que les collaborateurs puissent s'adresser directement au notaire, qu'il n'a pas été instauré de réunion quotidienne du personnel et que le courrier est remis de manière informelle comme les consignes. Elle précise que les absences de Mme Y... ont désorganisé le service, qu'elle a dû gérer le mécontentement des clients, assurer des rendez-vous imprévus, la situation étant aggravée par le fait que Mme Y... n'informait pas de la durée de son absence et ne donnait aucune indication sur l'avancement des dossiers.Elle ajoute que Maître E... a donc décidé de limiter le nombre de dossiers qu'il lui confiait ce qui s'est reporté sur les collègues.Elle conclut en précisant que depuis le départ de Mme Y..., l'organisation et l'ambiance se sont grandement améliorées et que Mme Y... ne l'a jamais sollicitée en sa qualité de délégué du personnel.M. C... (pièce n° 63E) indique travailler au sein de la SCP depuis 2004, essentiellement avec Maître E.... Il relate qu'il a vu de nombreuses collaboratrices partir en congés maternité, avoir des arrêts de travail sans subir aucun reproche. Il affirme ne pas avoir été témoin de discrimination à l'égard de Mme Y.... Il précise que Maître E... est disponible pour répondre aux questions. Il ajoute que depuis plusieurs années il y a moins de réunions matinales, auxquelles chacun est convié, ayant pour objet la distribution du courrier car son volume a beaucoup baissé.Il ajoute que les congés et RTT font l'objet d'une concertation. Il conclut que en tant que collègues ils ont dû faire preuve de beaucoup de patience et d'abnégation pour reprendre de A à Z les dossiers urgents, non classés et non traités que Mme Y... leur "léguait" sans aucun passage de relais avant chacune de ses périodes d'absence.Mme X..., notaire, (pièce n° 23), atteste que, notaire assistant de 1994 à 2004, elle travaillait dans le service de Maître E... et plus particulièrement au service Banque avec Mme Y... sous l'autorité de Mme XY... . Elle ajoute qu'aucun membre n'avait de réelle autonomie et initiative, le service étant très rodé. Elle ajoute que Mme Y... semblait très réservée sur l'esprit d'équipe et semblait bloquée sur la notion de rapidité d'exécution ce qui était source de différends récurrents avec la banque. Elle conclut qu'elle ne semblait pas encline au partage des tâches avec le reste de l'équipe et aux échanges.Mme XY... , notaire assistant, (pièce n° 54E) atteste être employée de la SCP depuis 1986 et n'avoir jamais subi aucune discrimination en tant que femme et que ses retours de ses trois congés de maternité se sont passés sans incident. Elle ajoute que malgré ses 27 ans d'ancienneté elle met en copie au notaire tous ses mails envoyés aux clients.En transmettant des échanges de mails (pièces n° 43,44 et 63 E), la SCP [...] établit qu'il était de pratique courante que les notaires demandent l'exécution de certaines tâches aux clercs.Elle établit également que les clercs mettaient le notaire en copie de leurs échanges (pièces n° 30 à 40).D'ailleurs Maître E..., par mail du 9 décembre 2011, (pièce n° 41E) a rappelé que les RTT devaient être pris les mardis, mercredis ou jeudis et que leurs dates devaient être autorisées à l'avance en fonction des nécessités du service, qu'il devait signer tout le courrier et que tous les courriels devaient lui être envoyés en copie.Par mail du 2 mai 2012 (pièce n° 49 E), Maître W... a rappelé aux collaborateurs de l'étude qu'un code d'accès a été installé sur chacun des ordinateurs mais que les ordinateurs étaient des outils de travail mis à la disposition de l'étude dans un but professionnel et que le contenu et l'utilisation des fichiers et messageries étaient supposés professionnels et donc accessibles à d'autres collaborateurs ou notaire en cas d'absence pour assurer la continuité du fonctionnement.Les statistiques 2011 et 2012 (pièce n° 48 E) montrent que Mme Y... avait sensiblement moins de dossiers ouverts et moins d'actes signés que ses collègues travaillant avec Maître E... : en 2011 57 dossiers ouverts et 35 actes signés, les autres ayant entre 96 et 68 dossiers ouverts et 148 et 77 actes signés, en 2012 22 dossiers ouverts et 23 actes signés, les autres ayant entre 55 et 102 dossiers ouverts et entre 152 et 81 actes signés.La SCP [...] a changé Mme Y... d'affectation en la mutant dans le service de Maître D... au mois de mai 2012. Madame BZ... (pièce n° 47E) atteste que le 11 mai 2012 à 12h30 Maître E... est arrivé dans le bureau et a indiqué à Mme Y... qu'elle travaillerait désormais avec Maître D... et qu'elle reprendrait la gestion de ses dossiers, avant de lui dire de partir déjeuner. Elle ajoute qu'à son retour de déjeuner Mme Y... avait pris ses affaires et avait quitté le bureau.Ce changement est conforme aux préconisations du médecin du travail du 30 août 2012 (pièce n° 4E)La SCP [...] établit en produisant la liste des formations AUTHEN TIC (pièce n° 46E) qu'il était prévu qu'en janvier 2013 Mme Y... reçoive la même formation que ses collègues.Mme S..., assistante, (pièce n° 62E) atteste avoir été embauchée en qualité d'assistante le 1er juin 2011 et ne pas avoir bénéficié de formation sur le logiciel utilisé par l'étude. Elle précise que sa présence n'était pas systématiquement requise aux réunions, qu'elle a partagé son bureau avec Mme Y... et que l'ambiance était particulièrement tendue, qu'elle a cinq enfants et n'a jamais fait l'objet de discrimination à ce titre.Mme J..., assistante notariale en disponibilité depuis juin 2011, (pièce n° 24E) atteste avoir intégré la SCP en mai 2004 pour aider les clercs, dont Mme Y... faisait partie au même titre que d'autres collaborateurs. Elle ajoute qu'elle s'est souvent trouvée en difficulté avec Mme Y..., ayant du mal à obtenir des explications claires sur les questions qu'elle lui posait, les relations étant souvent tendues et qu'à son retour de congé maternité les choses ont empiré, qu'à de nombreuses reprises elle a dû demander de l'aide aux autres clercs, que compte tenu de ses nombreuses absences et de sa mauvaise volonté elle avait l'impression que Mme Y... se désintéressait de ses dossiers et ne se demandait jamais comment ses collègues géraient ses dossiers.
QUE Finalement la SCP [...] établit qu'une formation au logiciel n'était pas nécessaire pour Mme Y..., que les réunions de courrier n'étaient pas régulières et que chacun pouvait y participer, que Mme Y... était soumise dans le cadre d'un exercice normal du pouvoir de direction aux mêmes exigences que ses collègues en terme d'instruction et de mise en copie, que le changement de notaire s'est déroulé dans des conditions normales et qu'elle ne subissait pas de surcharge.Elle apporte ainsi la preuve qui lui incombe que les agissements établis ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme Y... de sa demande de ce chef.
ET AUX MOTIFS QUE Sur la discrimination :Mme Y... soutient qu'elle a été discriminée en raison de sa grossesse, de ses origines et de sa couleur de peau.En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, des mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap.En cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.Il n'est pas discuté que Mme Y... est d'origine camerounaise.Mme Y... ne peut tirer argument du compte rendu d'entretien préalable qu'elle a elle-même rédigé dans lequel elle attribue à Maître E... les propos suivants : "trois ans de congé parental, alors évidemment ça marque».Au cours d'un échange de mails du 24 novembre 2011 (pièce n° 17S) alors que Maître E... lui demandait d'aller à un rendez-vous après sa formation, elle a refusé en expliquant qu'elle devait aller chercher sa fille à la crèche. Dans un mail du 21 décembre 2011 (pièce n° 20S) elle a encore évoqué la nécessité d'aller chercher sa fille à la crèche.Ces échanges ne laissent pas davantage présumer l'existence d'une discrimination puisqu'aucune suite n'a été donnée à ces refus.Elle ne présente donc aucun élément laissant présumer l'existence d'une discrimination en raison de sa grossesse, de ses origines et de sa couleur de peau.Le jugement sera également confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de ce chef.
ET AUX MOTIFS QUE sur l'inégalité de traitementMme Y... fait valoir que la SCP [...] n'a pas déféré à sa sommation de communiquer les bulletins de paie de janvier 2001 à mars 2013 des cadres classés C1 et C2 au 1er janvier 2014 et affirme qu'elle était la moins bien rémunérée des clercs habilités de l'étude et même des clercs non habilités.H... assermenté cadre niveau C1 Mme Y... percevait en dernier lieu un salaire de base de 3 674 euros. Elle se compare à Mme P... Q... , Me C..., Mme FZ..., Mme XY..., Mme XX..., Mme UK..., Mme FB..., Mme I... et Mme CU... qui perçoivent un salaire plus important que le sien. La SCP [...] produit la liste de son personnel (pièce n° 22E) dont il résulte que, sur le panel choisi par Mme Y..., seules sont classées C1 Mme P... Q... , Mme FZ..., Mme XX... et Mme FB...Dès lors que Mme Y... ne revendique pas le classement C2, la SCP [...] est bien fondée à soutenir que sa situation ne peut être comparée qu'à ces quatre salariées.La SCP [...] établit (pièce n° 67E) que Mme Q... a obtenu le diplôme supérieur de notariat le 6 mars 2008, Mme FZ... le diplôme d'aptitude aux fonctions de notaire le 29 janvier 1999 et Mme FB..., le diplôme d'aptitude aux fonctions de notaire le 8 février 2001.Elle ne produit pas le diplôme de Mme XX....Cependant dès lors que Mme XX... qui gagnait un salaire mensuel brut de 3 875,01 euros en janvier 2014 a été engagée le 1er juillet 1997 et Mme Y... en 2001, la différence de rémunération est justifiée par des éléments objectifs.Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a débouté Mme Y... de sa demande de ce chef et de celles subséquentes de ce chef.
ET AUX MOTIFS QUE " Sur la résiliation judiciaire :Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ;Si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement.Dès lors qu'il a été jugé que n'étaient établis ni le harcèlement moral, ni la discrimination, ni l'inégalité de traitement, aucun des manquements allégués au soutien de la résiliation judiciaire n'est établi et le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme Y... de sa demande de résiliation judiciaire.
ET AUX MOTIFS QUE " Sur le licenciementMme Y... fait valoir qu'à peine de nullité du licenciement un employeur ne peut pas invoquer dans la lettre de licenciement la dénonciation de faits de harcèlement moral dès lors que la mauvaise foi du salarié n'est pas démontrée.Elle affirme que la chronologie de la procédure montre clairement que la SCP [...] a entendu sanctionner sa dénonciation du harcèlement moral et sa saisine du conseil de prud'hommes.La SCP [...] réplique que Mme Y... a commencé à se plaindre de harcèlement moral à la fin de l'année 2011 et que le licenciement est intervenu un an plus tard en décembre 2012, qu'il est donc indépendant de la dénonciation.Aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; selon l'article L. 1152-3, toute rupture de contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail, toute disposition ou tout acte contraire est nul.Il s'en déduit que le salarié qui relate des faits de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis, mais de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce.Le salarié ne bénéficie de cette protection qu'à la condition qu'il ait expressément qualifié les faits de harcèlement moral lors de leur dénonciation.Mme Y... a saisi le conseil de prud'hommes par requête du 14 mai 2012 demandant la résiliation judiciaire sur le fondement du non-respect de l'obligation de sécurité. La SCP [...] a reçu la convocation le 24 mai 2012.Par courrier du 30 août 2012, le docteur DA..., médecin du travail, a informé la SCP [...] qu'il avait reçu Mme Y... lors de visite à sa demande ou visite de reprise et qu'elle lui avait fait part de la souffrance au travail occasionnée par le comportement de l'employeur. (Pièce n° 53S).Par lettre du 12 novembre 2012 (pièce n° 14E), Mme Y... s'est plainte auprès de Maître D... de ses conditions de travail.Par courrier daté du 26 novembre 2012 (pièce n° 6E) le contrôleur du travail a rappelé à la SCP ses obligations en terme de protection de la santé et de harcèlement moral.Par courrier du 30 novembre 2012, la SCP [...] (pièce n° 7E) a répondu à l'inspection du travail qu'elle réfutait les accusations portées contre elle.Mme Y... a été convoquée par lettre recommandée avec avis de réception du 30 novembre 2012 à un entretien préalable à un éventuel licenciement.La concomitance de la réponse de la SCP et de la convocation de Mme Y... est de nature à faire le lien entre les deux.En outre, dans la lettre de licenciement (pièce n° 16E) la SCP [...] reproche à Mme Y... "Vos justifications aussi alambiquées qu'injustifiées ont définitivement signé votre stratégie, qui consiste à accuser de harcèlement moral l'un des associés de l'étude dans le seul but de tirer profit de la rupture de votre contrat de travail."Il ne peut qu'être constaté qu'au titre des griefs la SCP reproche expressément les accusations qu'elle qualifie elle-même d'accusations de harcèlement moral et qu'elle entend donc sanctionner comme telles, formulées par la salariée à son encontre.Faute pour l'employeur de démontrer que Mme Y... a porté ses accusations de mauvaise foi, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement nul ;
Sur les conséquences du licenciement nul :Lorsque le licenciement est nul le salarié a droit à être réintégré dans son emploi ou à défaut dans un emploi équivalent sauf si sa réintégration est matériellement impossible.Seule une impossibilité matérielle avérée permet à l'employeur d'échapper à son obligation de réintégrer le salarié qui en fait la demande.En l'espèce Mme Y... sollicite sa réintégration et la SCP se borne à se prévaloir de la suppression annoncée de la fonction de clerc de notaire habilité.Il convient donc, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte, d'ordonner la réintégration de Mme Y... dans son emploi ou à défaut un emploi similaire.Mme Y... a également droit à une indemnité d'éviction correspondant à la totalité du préjudice subi entre le licenciement et sa réintégration.Il convient donc de condamner la SCP [...] venant aux droits de la SCP [...] à payer à Mme Y... l'indemnité calculée sur un salaire de base de 3 674 euros au mois de février 2013, congés payés, et règlement des caisses de retraite et de prévoyance, intéressement et participation, compris en intégrant l'évolution salariale conventionnelle, sauf à déduire les revenus de remplacement perçus par la salariée durant la période d'éviction, revenus dont elle devra justifier auprès de l'employeur.Il convient de dire qu'il reviendra à la SCP [...] de dresser les comptes dans un délai d'un mois suivant la signification du présent arrêt et de préciser qu'en cas de désaccord il appartiendra à la partie la plus diligente d'en référer à la cour" ;
ALORS QUE lorsque le salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et maintient cette demande après que celui-ci l'a licencié en cours de procédure, la poursuite du contrat de travail ne peut être ordonnée entre deux parties qui ont, chacune pour sa part, manifesté irréductiblement leur volonté de le rompre ; qu'en ordonnant la réintégration de Mme Y... en conséquence de la nullité de son licenciement après avoir constaté que la salariée avait formé et maintenu devant elle après son licenciement une demande préalable de résiliation judiciaire de son contrat de travail, ce dont résultait une volonté bilatérale de rompre ce contrat incompatible avec la réintégration, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1 du code du travail, 1101, 1102 et 1103 du code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la réintégration de Mme Y... dans son emploi ou un emploi similaire, condamné la SCP [...] au paiement d'une indemnité d'éviction couvrant la période du licenciement à la réintégration, ainsi que de l'AVOIR, par voie de confirmation du jugement entrepris, condamnée au paiement d'une somme de 22 100 € à titre d'indemnité pour licenciement nul ;
AUX MOTIFS QUE " Sur les conséquences du licenciement nul :Lorsque le licenciement est nul le salarié a droit à être réintégré dans son emploi ou à défaut dans un emploi équivalent sauf si sa réintégration est matériellement impossible.Seule une impossibilité matérielle avérée permet à l'employeur d'échapper à son obligation de réintégrer le salarié qui en fait la demande.En l'espèce Mme Y... sollicite sa réintégration et la SCP se borne à se prévaloir de la suppression annoncée de la fonction de clerc de notaire habilité.Il convient donc, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte, d'ordonner la réintégration de Mme Y... dans son emploi ou à défaut un emploi similaire.Mme Y... a également droit à une indemnité d'éviction correspondant à la totalité du préjudice subi entre le licenciement et sa réintégration.Il convient donc de condamner la SCP [...] venant aux droits de la SCP [...] à payer à Mme Y... l'indemnité calculée sur un salaire de base de 3 674 euros au mois de février 2013, congés payés, et règlement des caisses de retraite et de prévoyance, intéressement et participation, compris en intégrant l'évolution salariale conventionnelle, sauf à déduire les revenus de remplacement perçus par la salariée durant la période d'éviction, revenus dont elle devra justifier auprès de l'employeur.Il convient de dire qu'il reviendra à la SCP [...] de dresser les comptes dans un délai d'un mois suivant la signification du présent arrêt et de préciser qu'en cas de désaccord il appartiendra à la partie la plus diligente d'en référer à la cour" ;
ALORS QUE le salarié victime d'un licenciement nul, et qui obtient sa réintégration, ne peut prétendre à l'indemnisation de ce licenciement ; qu'en condamnant la SCP [...] à verser à Mme Y..., dont elle a par ailleurs ordonné la réintégration, une indemnité de 22 100 € pour licenciement nul, la cour d'appel a violé l'article L.1235-3 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP [...] venant aux droits de la SCP [...], à payer à Mme Y... une indemnité, couvrant la période du licenciement à sa réintégration, calculée sur un salaire de base de 3 674 euros au mois de février 2013, congés payés, et règlement des caisses de retraite et de prévoyance, intéressement et participation compris, en intégrant l'évolution salariale conventionnelle, sauf à déduire les revenus de remplacement perçus par la salariée durant la période d'éviction, revenus dont elle devra justifier auprès de l'employeur ;
AUX MOTIFS QUE " Sur les conséquences du licenciement nul :Lorsque le licenciement est nul le salarié a droit à être réintégré dans son emploi ou à défaut dans un emploi équivalent sauf si sa réintégration est matériellement impossible.Seule une impossibilité matérielle avérée permet à l'employeur d'échapper à son obligation de réintégrer le salarié qui en fait la demande.En l'espèce Mme Y... sollicite sa réintégration et la SCP se borne à se prévaloir de la suppression annoncée de la fonction de clerc de notaire habilité.Il convient donc, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte, d'ordonner la réintégration de Mme Y... dans son emploi ou à défaut un emploi similaire.Mme Y... a également droit à une indemnité d'éviction correspondant à la totalité du préjudice subi entre le licenciement et sa réintégration.Il convient donc de condamner la SCP [...] venant aux droits de la SCP [...] à payer à Mme Y... l'indemnité calculée sur un salaire de base de 3 674 euros au mois de février 2013, congés payés, et règlement des caisses de retraite et de prévoyance, intéressement et participation, compris en intégrant l'évolution salariale conventionnelle, sauf à déduire les revenus de remplacement perçus par la salariée durant la période d'éviction, revenus dont elle devra justifier auprès de l'employeur.Il convient de dire qu'il reviendra à la SCP [...] de dresser les comptes dans un délai d'un mois suivant la signification du présent arrêt et de préciser qu'en cas de désaccord il appartiendra à la partie la plus diligente d'en référer à la cour" ;
ALORS QUE le salarié dont la rupture du contrat de travail est nulle et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre la rupture et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires bruts dont il a été privé, et après déduction des revenus qu'il a pu tirer d'une autre activité professionnelle et d'éventuels revenus de remplacement ; qu'en condamnant l'employeur à verser à Mme Y... une indemnité d'éviction calculée en déduisant des salaires dont elle a été privée les seuls revenus de remplacement et non les revenus qu'elle a pu tirer d'une autre activité professionnelle, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-3 du code du travail.

SENS DE LA DECISION : Rejet

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 27 janvier 2021



Rejet

M. CATHALA, président


Arrêt n° 141 FP-P+R
Pourvoi n° X 18-10.672






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 JANVIER 2021
1°/ la société Solvay travaux, société par actions simplifiée,2°/ la société Solvay Fluores France, société par actions simplifiée,
ayant toutes deux leurs sièges [...] ,
3°/ la société Cytec Process Materials (Toulouse), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
4°/ la société Solvay France, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Rhodia,
5°/ la société Rhodia laboratoire du futur, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
6°/ la société Rhodia opérations, société par actions simplifiée,
7°/ la société Solvay, société de droit étranger ayant un établissement immatriculé en France,
8°/ la société Solvay Energy services, société par actions simplifiée,
9°/ la société Solvay opérations France, société par actions simplifiée,
10°/ la société Solvay Speciality Polymers France, société par actions simplifiée,
toutes les cinq ayant leur siège [...] ,
ont formé le pourvoi n° X 18-10.672 contre l'arrêt rendu le 17 novembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 1), dans le litige les opposant à la Fédération nationale des industries chimiques CGT, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat des sociétés Solvay travaux, Solvay Fluores France, Cytec Process Materials, Solvay France, Rhodia laboratoire du futur, Rhodia opérations, Solvay, Solvay Energy services, Solvay opérations France, Solvay Speciality Polymers France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la Fédération nationale des industries chimiques CGT, les plaidoiries de Me Célice et celles de Me Grévy, et l'avis de Mme Berriat, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 décembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, Mme Farthouat-Danon, M. Schamber, Mme Leprieur, MM. Rinuy, Ricour, Mme Van Ruymbeke, M. Pietton, Mmes Cavrois, Pécaut-Rivolier, Monge, Richard, conseillers, Mme Duvallet, M. Duval, Mme Prieur, conseillers référendaires, Mme Berriat, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 novembre 2017), rendu en référé, les sociétés Solvay travaux, Solvay Fluores France, Cytec Process Materials, Rhodia, Rhodia laboratoire du futur, Rhodia opérations, Solvay, Solvay Energy services, Solvay opérations France, Solvay Speciality Polymers France, composant l'unité économique et sociale Solvay France, ont conclu, le 31 mai 2016, un accord collectif, prévoyant, à son article 18.1, le remboursement, par ces sociétés et par l'intermédiaire des syndicats et d'un organisme tiers, aux salariés syndiqués, du reste à charge des cotisations syndicales individuelles versées aux syndicats représentatifs, après soustraction de la partie fiscalement déductible de l'impôt sur le revenu.
2. La Fédération nationale des industries chimiques CGT a saisi le juge des référés aux fins de suspension de l'article 18.1 de l'accord collectif.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
3. Les sociétés font grief à l'arrêt d'ordonner la suspension de l'application de cet article, alors :
« 1°/ qu'un accord collectif d'entreprise peut, en vue de favoriser l'adhésion des salariés de l'entreprise aux organisations syndicales représentatives, prévoir la prise en charge par l'employeur d'une partie du montant des cotisations syndicales annuelles dès lors que le dispositif conventionnel, d'une part, ne porte aucune atteinte à la liberté du salarié d'adhérer ou de ne pas adhérer au syndical de son choix et, d'autre part, ne permet pas à l'employeur de connaître l'identité des salariés adhérents aux différentes organisations syndicales ; qu'au cas présent, l'article 18-1 de l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France prévoit la prise en charge par l'employeur du ‘‘reste à charge des cotisations individuelles annuelles, une fois soustraite la partie fiscalement déductible de l'impôt sur le revenu'' ; que l'accord prévoit qu'‘‘afin de respecter l'anonymat des adhérents, Ie calcul de ces montants est effectué, pour chaque organisation syndicale, par un organisme extérieur indépendant à partir des informations concernant le nombre de membres et le montant de leurs cotisations de l'année civile'', qu' ‘'au cours du premier trimestre suivant, Solvay verse ces montants à l'organisme extérieur indépendant qui les reverse ensuite à l'organisation syndicale, charge à elle de rembourser chacun de ses adhérents'' ; qu'il en résulte que le dispositif conventionnel permettait de respecter l'anonymat des adhérents en prévoyant que les informations seraient données par les organisations syndicales à un organisme extérieur indépendant en charge de vérifier et de déterminer le montant dû par l'employeur pour chacune des organisations syndicales, et par ailleurs que les sommes dues seraient versées par l'employeur aux organisations syndicales à charge pour ces dernières de rembourser leurs adhérents ; qu'en énonçant que la demande du syndicat FNIC CGT d'ordonner la suspension de ce dispositif conventionnel ‘‘était légitime'', au motif que ce dispositif permettrait à l'employeur de disposer d'une ‘‘information, non prévue par la loi, sur le nombre d'adhérents des syndicats'' et d'une ‘‘information sur l'influence des syndicats tous les ans'', la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser un trouble manifestement illicite, en violation des articles 809 du code de procédure civile, L. 2141-1 à L. 2141-4 du code du travail et 18-1 de l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France ;
2°/ que le juge des référés est tenu de respecter lui-même le principe de la contradiction et ne peut relever un moyen de droit d'office, sans recueillir préalablement les observations des parties ; qu'en relevant d'office, pour ordonner la suspension de la disposition conventionnelle, que ce dispositif permettrait à l'employeur de disposer d'une ‘‘information, non prévue par la loi, sur le nombre d'adhérents des syndicats'' et d'une ‘'information sur l'influence des syndicats tous les ans'' ce qui créerait un ‘‘risque de mettre en oeuvre un contrôle de l'influence des organisations syndicales'', sans mettre les parties en mesure de présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3°/ que la juridiction des référés doit se placer, pour ordonner ou refuser des mesures conservatoires ou de remise en état, à la date à laquelle elle prononce sa décision ; que la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite suppose que soit caractérisée une atteinte, constitutive d'une violation évidente d'une règle de droit, actuelle et avérée aux droits ou aux intérêts légitimes du demandeur ; qu'au cas présent, il résulte de l'article 18-1 de l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France que les informations seraient données par les seules organisations syndicales à un ‘‘organisme extérieur indépendant'‘ et concerneraient ‘‘le nombre de membres et le montant de leurs cotisations de l'année civile'' ; que, s'il ne précise pas l'identité de l'organisme extérieur et ses modalités d'intervention, l'accord pose comme condition que cet organisme soit indépendant de l'employeur et prévoit qu'il n'est destinataire, de la part des organisations syndicales, que d'informations relatives au nombre de salariés adhérents à ces organisations et au montant de leurs cotisations et non, à l'identité de ces salariés ; que, pour dire que la demande du syndicat FNIC CGT d'ordonner la suspension de ce dispositif conventionnel ‘‘était légitime'', la cour d'appel s'est bornée à relever que l'insuffisance de précision sur le choix et les modes d'intervention de l'organisme extérieur ‘‘est de nature à présenter un risque pour la communication des données personnelles concernant les adhérents'' ; qu'en se fondant sur un risque purement hypothétique pour suspendre l'application d'une disposition conventionnelle, sans caractériser à la date de sa décision, l'existence d'un trouble manifestement illicite actuel et avéré, la cour d'appel a violé les articles 809 du code de procédure civile, L. 2141-1 à L. 2141-4 du code du travail et 18-1 de l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France. »
Réponse de la Cour
4. Un accord collectif peut instituer des mesures de nature à favoriser l'activité syndicale dans l'entreprise, et dans ce cadre, en vue d'encourager l'adhésion des salariés de l'entreprise aux organisations syndicales, prévoir la prise en charge par l'employeur d'une partie du montant des cotisations syndicales annuelles, dès lors que le dispositif conventionnel ne porte aucune atteinte à la liberté du salarié d'adhérer ou de ne pas adhérer au syndicat de son choix, ne permet pas à l'employeur de connaître l'identité des salariés adhérant aux organisations syndicales et bénéficie tant aux syndicats représentatifs qu'aux syndicats non représentatifs dans l'entreprise.
5. Toutefois, le montant de la participation de l'employeur ne doit pas représenter la totalité du montant de la cotisation due par le salarié, le cas échéant après déductions fiscales, au regard du critère d'indépendance visé à l'article L. 2121-1 du code du travail.
6. En l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'article 18.1 de l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France, prévoyait, au profit des seules organisations syndicales représentatives, le financement par l'employeur de la partie des cotisations individuelles annuelles restant à charge des salariés une fois soustraite la partie fiscalement déductible de l'impôt sur le revenu.
7. Il en résulte que cette disposition constitue un trouble manifestement illicite au regard du texte et des principes susévoqués.
8. Par ces motifs de pur droit, substitués à ceux critiqués, dans les conditions prévues aux articles 620, alinéa 1er, et 1015 du code de procédure civile, l'arrêt se trouve légalement justifié.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les sociétés demanderesses aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Solvay travaux, Solvay Fluores France, Cytec Process Materials, Solvay France, Rhodia laboratoire du futur, Rhodia opérations, Solvay, Solvay Energy services, Solvay opérations France et Solvay Speciality Polymers France et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à la Fédération nationale des industries chimiques CGT ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt et un.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés demanderesses

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir ordonné la suspension de l'application de l'article 18-1 de l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le bien-fondé de la demande de la Fédération Nationale FNIC-CGT. En application de l'article 808 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. En application de l'article 809, alinéa 1er, le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. En l'espèce, la compétence de la juridiction de référé est fondée sur l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de la possible atteinte à l'exercice d'une liberté fondamentale, susceptible d'être caractérisé par la clause contestée, intégrée à l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France. Le juge des référés est donc compétent pour examiner les griefs soulevés par la Fédération FNIC-CGT. Le syndicat demande la suspension de l'article 18-1 de l'accord du 31 mai 2016, inséré à l'article 18 qui dispose : « ... Solvay souhaite renforcer la représentativité des organisations syndicales en favorisant une augmentation du nombre d'adhérents et en facilitant le renouvellement de leurs membres compte tenu des perspectives démographiques de départs des militants. Pour cela, Solvay fait des adhésions le critère principal de financement des organisations syndicales représentatives et prend notamment en charge une partie des cotisations payées par les adhérents. Article 18.1. Les cotisations syndicales : Cette partie est constituée par le reste à charge des cotisations individuelles annuelles, une fois soustraite la partie fiscalement déductible de l'impôt sur le revenu. Afin de respecter l'anonymat des adhérents, le calcul de ces montants est effectué, pour chaque organisation syndicale, par un organisme extérieur indépendant à partir des informations concernant le nombre de membres et le montant de leurs cotisations de l'année civile. Au cours du trimestre suivant, Solvay verse ces montants à l'organisme extérieur indépendant qui les reverse ensuite à l'organisation syndicale, charge pour elle de rembourser chacun de ses adhérents. Le premier recensement est fait à la date de signature de cet accord. La mise en place de ce dispositif s'accompagne de la suppression progressive sur une période de cinq ans, du paiement de la rémunération par Solvay de ses salariés mis à la disposition d'une organisation syndicale représentative au niveau de l'UES Solvay France (détachement limité à une personne par organisation syndicale) ». Selon la Fédération FNIC-CGT, le dispositif est contraire à l'article L.2146-6 du code du travail qui interdit le paiement des cotisations syndicales par l'employeur à la place des salariés ; il constitue une discrimination syndicale d'une part à l'égard des salariés non syndiqués et d'autre part à l'égard de ceux qui adhèrent à une organisation syndicale représentative ; il est contraire à la collecte des données à caractère personnel interdite par la loi du 6 janvier 1978 et à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale en ne soumettant pas les sommes remboursées aux syndiqués, aux prélèvements sociaux obligatoires. Les sociétés composant l'UES Solvay soutiennent en réplique que ce dispositif de financement de l'exercice de la négociation collective est licite et déjà mis en place dans d'autres entreprises ; que les sociétés ne paient pas les cotisations syndicales à la place des salariés puisqu'il est seulement prévu de verser une enveloppe globale annuelle à un organisme tiers indépendant ; que ce dispositif ne crée pas de discrimination dès lors que le critère de représentativité est un critère objectif matériellement vérifiable permettant de réserver le remboursement aux seules organisations représentatives ; que la discrimination à l'égard des salariés non syndiqués n'est pas caractérisée dès lors que seuls les salariés syndiqués jouent un rôle actif dans le développement du dialogue social ; qu'il n'existe pas d'atteinte à la loi du 6 janvier 1978 dès lors que les syndicats peuvent collecter les données à caractère personnel de leurs adhérents et qu'ils ne communiqueront pas ces données à l'organisme extérieur ; que les prélèvements obligatoires sont exclus puisque ces sommes ne sont pas versées en contrepartie d'un travail. Il n'est pas contestable que le moyen portant sur le paiement des cotisations sociales, qui relève de la compétence de la juridiction de sécurité sociale, ne saurait faire obstacle à la mise en oeuvre d'un dispositif destiné à favoriser la négociation collective. En outre, l'article L. 2141-10 du code du travail prévoit la possibilité d'aménager par un accord collectif l'exercice du droit syndical dans un sens plus favorable que les dispositions légales. Il est admis qu'un accord collectif puisse, en accordant un avantage financier non prévu par la loi, créer une différence de traitement entre les syndicats représentatifs, ou entre les syndicats représentatifs ou non représentatifs, dès lors que cette différence de traitement est justifiée par des raisons objectives matériellement vérifiables fondées sur l'influence de chaque syndicat. Néanmoins, le dispositif mis en oeuvre par l'article 18-1 de l'accord du 31 mai 2016 présente plusieurs risques d'atteinte à la liberté syndicale des salariés et à la libre organisation des syndicats. D'une part, le système de remboursement est basé sur un calcul annuel du montant des cotisations syndicales. Ce dispositif est distinct de celui mis en oeuvre par les accords conclus au sein d'autres sociétés visées par l'UES Solvay, accords dans lesquels le financement est fondé sur l'audience des syndicats lors des dernières élections professionnelles, critère objectif fondé sur la participation des salariés au scrutin. Dans le dispositif de l'article 18-1, le remboursement des cotisations permet à l'employeur d'obtenir une information directe et annuelle sur le nombre effectif des adhérents et donc sur le taux de syndicalisation au sein des sociétés, critère distinct de l'audience des syndicats. Cette information est de nature à donner aux sociétés de l'UES une information supplémentaire, non prévue par la loi, sur le nombre des adhérents des syndicats, alors que les résultats des scrutins électoraux sont transparents et plus larges que le nombre de syndiqués. En outre, les sociétés disposeront d'une information sur l'influence des syndicats tous les ans, ce qui risque d'avoir une incidence sur la négociation sociale, alors que les dispositions légales permettent de mesurer l'audience des syndicats tous les quatre ans. Il existe donc par le biais de ce dispositif, un risque de mettre en oeuvre un contrôle de l'influence des organisations syndicales. D'autre part, les termes de l'article 18-1 ne sont pas suffisamment précis sur le choix et le mode d'intervention de l'organisme extérieur, ce qui en soi est de nature à présenter un risque pour la communication des données à caractère personnel concernant les adhérents. Le texte confie à un organisme extérieur le calcul du montant de la subvention devant être versée par l'employeur, et suppose que les syndicats communiquent des informations sur leurs adhérents à un organisme intermédiaire, qui est en relation avec l'employeur. S'il est prévu de limiter cette communication au nombre d'adhérents, il existe néanmoins un risque de communication de données à caractère personnel qui n'est pas suffisamment encadré, alors qu'il n'est pas prévu l'information des adhérents qui devraient y consentir. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de considérer que la contestation soulevée par la Fédération FNIC-CGT était légitime, contrairement à ce qui a été jugé par le premier juge » ;
1. ALORS QU'un accord collectif d'entreprise peut, en vue de favoriser l'adhésion des salariés de l'entreprise aux organisations syndicales représentatives, prévoir la prise en charge par l'employeur d'une partie du montant des cotisations syndicales annuelles dès lors que le dispositif conventionnel, d'une part, ne porte aucune atteinte à la liberté du salarié d'adhérer ou de ne pas adhérer au syndical de son choix et, d'autre part, ne permet pas à l'employeur de connaître l'identité des salariés adhérents aux différentes organisations syndicales ; qu'au cas présent, l'article 18-1 de l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France prévoit la prise en charge par l'employeur du « reste à charge des cotisations individuelles annuelles, une fois soustraite la partie fiscalement déductible de l'impôt sur le revenu » ; que l'accord prévoit qu' « afin de respecter l'anonymat des adhérents, Ie calcul de ces montants est effectué, pour chaque organisation syndicale, par un organisme extérieur indépendant à partir des informations concernant le nombre de membres et le montant de leurs cotisations de l'année civile », qu' « au cours du premier trimestre suivant, Solvay verse ces montants à l'organisme extérieur indépendant qui les reverse ensuite à l'organisation syndicale, charge à elle de rembourser chacun de ses adhérents » ; qu'il en résulte que le dispositif conventionnel permettait de respecter l'anonymat des adhérents en prévoyant que les informations seraient données par les organisations syndicales à un organisme extérieur indépendant en charge de vérifier et de déterminer le montant dû par l'employeur pour chacune des organisations syndicales, et par ailleurs que les sommes dues seraient versées par l'employeur aux organisations syndicales à charge pour ces dernières de rembourser leurs adhérents ; qu'en énonçant que la demande du syndicat FNIC CGT d'ordonner la suspension de ce dispositif conventionnel « était légitime », au motif que ce dispositif permettrait à l'employeur de disposer d'une « information, non prévue par la loi, sur le nombre d'adhérents des syndicats » et d'une « information sur l'influence des syndicats tous les ans », la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser un trouble manifestement illicite, en violation des articles 809 du code de procédure civile, L. 2141-1 à L. 2141-4 du code du travail et 18-1 de l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France ;
2. ALORS QUE le juge des référés est tenu de respecter lui-même le principe de la contradiction et ne peut relever un moyen de droit d'office, sans recueillir préalablement les observations des parties ; qu'en relevant d'office, pour ordonner la suspension de la disposition conventionnelle, que ce dispositif permettrait à l'employeur de disposer d'une « information, non prévue par la loi, sur le nombre d'adhérents des syndicats » et d'une « information sur l'influence des syndicats tous les ans » ce qui créerait un « risque de mettre en oeuvre un contrôle de l'influence des organisations syndicales », sans mettre les parties en mesure de présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
3. ALORS QUE la juridiction des référés doit se placer, pour ordonner ou refuser des mesures conservatoires ou de remise en état, à la date à laquelle elle prononce sa décision ; que la nécessité de faire cesser un trouble manifestement illicite suppose que soit caractérisée une atteinte, constitutive d'une violation évidente d'une règle de droit, actuelle et avérée aux droits ou aux intérêts légitimes du demandeur ; qu'au cas présent, il résulte de l'article 18-1 de l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France que les informations seraient données par les seules organisations syndicales à un « organisme extérieur indépendant » et concerneraient « le nombre de membres et le montant de leurs cotisations de l'année civile » ; que, s'il ne précise pas l'identité de l'organisme extérieur et ses modalités d'intervention, l'accord pose comme condition que cet organisme soit indépendant de l'employeur et prévoit qu'il n'est destinataire, de la part des organisations syndicales, que d'informations relative au nombre de salariés adhérents à ces organisations et au montant de leurs cotisations et non, à l'identité de ces salariés ; que, pour dire que la demande du syndicat FNIC CGT d'ordonner la suspension de ce dispositif conventionnel « était légitime », la cour d'appel s'est bornée à relever que l'insuffisance de précision sur le choix et les mode d'intervention de l'organisme extérieur « est de nature à présenter un risque pour la communication des données personnelles concernant les adhérents » ; qu'en se fondant sur un risque purement hypothétique pour suspendre l'application d'une disposition conventionnelle, sans caractériser à la date de sa décision, l'existence d'un trouble manifestement illicite actuel et avéré, la cour d'appel a violé les articles 809 du code de procédure civile, L. 2141-1 à L. 2141-4 du code du travail et 18-1 de l'accord du 31 mai 2016 relatif à la rénovation du dialogue social au sein des sociétés composant l'UES Solvay France.

SENS DE LA DECISION : Rejet

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 27 janvier 2021



Rejet

M. CATHALA, président


Arrêt n° 140 FP-P+R+I
Pourvoi n° D 18-23.535



R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 JANVIER 2021
1°/ M. T... Q..., domicilié [...] ,
2°/ M. S... C..., domicilié [...] ,
3°/ Mme Lb... N..., domiciliée [...] ,
4°/ M. W... Y..., domicilié [...] ,
5°/ M. F... J..., domicilié [...] ,
6°/ Mme D... H..., épouse I..., domiciliée [...] ,
7°/ M. JM... G..., domicilié [...] ,
8°/ M. JC... X..., domicilié [...] ,
9°/ M. JC... M..., domicilié [...] ,
10°/ Mme L... R..., épouse O..., domiciliée [...] ,
11°/ M. V... U..., domicilié [...] ,
12°/ Mme P... K..., épouse A..., domiciliée [...] , prise en qualité d'ayant droit de E... A..., décédé,
13°/ Mme EW... JZ..., épouse JH..., domiciliée [...] ,
14°/ M. EY... YH..., domicilié [...] ,
15°/ M. F... CC..., domicilié [...] ,
16°/ M. La... ST..., domicilié [...] ,
17°/ M. DG... IA..., domicilié [...] ,
18°/ M. F... JF..., domicilié [...] ,
19°/ M. V... XX..., domicilié [...] ,
20°/ M. VF... WI..., domicilié [...] ,
21°/ M. T... HL..., domicilié [...] ,
22°/ M. F... SG..., domicilié [...] ,
23°/ Mme DC... WA..., épouse ET..., domiciliée [...] ,
24°/ M. JC... JY..., domicilié [...] ,
25°/ M. JR... SQ..., domicilié [...] ,
26°/ M. JP... QW..., domicilié [...] ,
27°/ M. HF... RP..., domicilié [...] ,
28°/ Mme Gi... NG..., épouse BF..., domiciliée [...] ,
29°/ Mme BV... BI..., domiciliée [...] ,
30°/ M. IL... BI..., demeurant [...] ,
tous deux pris en qualité d'ayants droit de AP... BI..., décédé,
31°/ M. WN... HJ..., domicilié [...] ,
32°/ M. NK... BU..., domicilié [...] ,
33°/ M. IL... KY..., domicilié [...] ,
34°/ M. V... WR..., domicilié [...] ,
35°/ M. JB... TA..., domicilié [...] ,
36°/ Mme TF... UE... épouse TJ..., domiciliée [...] ,
37°/ M. EY... CP..., domicilié [...] ,
ont formé le pourvoi n° D 18-23.535 contre l'arrêt rendu le 21 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige les opposant :
1°/ à M. AF... AR..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire ad hoc de la société General Trailers,
2°/ à la société A&M AJ associés Avezou Mancel, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est 5 boulevard de l'Europe, 91050 Évry, prise en la personne de M. WV..., en qualité de mandataire ad hoc de la société General Trailers,
3°/ à la société Bank of Scotland PLC, dont le siège est 10 rue Lyz Ecosse, The Mound, EHI Edinburgh (Royaume-Uni),
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. Q... et des trente-six autres demandeurs au pourvoi, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Bank of Scotland PLC, les plaidoiries de Me Didier et celles de Me Piwnica, et l'avis de Mme Laulom, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 décembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, Mme Farthouat-Danon, M. Schamber, Mme Leprieur, MM. Rinuy, Ricour, Mme Van Ruymbeke, M. Pietton, Mmes Cavrois, Pécaut-Rivolier, Monge, Richard, conseillers, Mme Chamley-Coulet, M. Duval, Mme Prieur, conseillers référendaires, Mme Laulom, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Désistements partiels
1. Il est donné acte à M. Q... et trente-six autres demandeurs du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre MM. AR... et WV..., ès qualités.
2. Il est donné acte à M. X... du désistement de son pourvoi en cequ'il est dirigé contre la société Bank of Scotland PLC.
Faits et procédure
3. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 juin 2018), rendu sur renvoi après cassation (Com., 2 juin 2015, pourvoi n° 13-24.714, Bull. 2015, IV, n° 94), la société General Trailers France, appartenant au groupe General Trailers spécialisé dans la construction, vente ou location de remorques et grands containers, a été acquise au mois d'août 2000 par la société Apax Partners, qui au moyen d'un montage financier (« leverage buy-out », LBO) a pris le contrôle de la société General Trailers France via sa filiale Société Européenne Boissière (SEB). Pour le financement de cette acquisition, a notamment été conclu un contrat entre les sociétés General Trailers France, SEB et Bank of Scotland prévoyant l'octroi à la société General Trailers France de divers crédits.
4. Après le redressement judiciaire, ouvert le 24 novembre 2003, de la société General Trailers France, un plan de cession partielle a été arrêté, prévoyant le licenciement de six cent cinq salariés. Certains d'entre eux, licenciés pour motif économique le 29 avril 2004, ont saisi la juridiction prud'homale, et par arrêts des 29 janvier et 19 mars 2009, la cour d'appel a considéré que les licenciements économiques des salariés demandeurs au présent pourvoi étaient sans cause réelle et sérieuse dès lors que l'actionnaire de la société General Trailers France, la société SEB, disposait de moyens financiers conséquents au regard desquels le plan de sauvegarde de l'emploi était insuffisant. La cour d'appel a également relevé que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement. Des créances de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ont été fixées dans la procédure collective de la société General Trailers France.
5. Dans le même temps, MM. WV... et AR..., désignés commissaires à l'exécution du plan de la société General Trailers France, ont assigné la société Bank of Scotland en responsabilité pour octroi de crédits ruineux et les salariés licenciés, demandeurs au présent pourvoi, sont intervenus volontairement à l'instance en réparation de leurs préjudices consécutifs à la perte de leur emploi, soit la perte pour l'avenir des rémunérations qu'ils auraient pu percevoir et le préjudice moral né de la perte de leur emploi et de leurs conditions de travail depuis le licenciement ainsi que la perte de chance d'un retour à l'emploi optimisé ou équivalent.
6. Par arrêt du 18 juillet 2013, la cour d'appel a confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré irrecevable l'intervention volontaire des salariés. Elle l'a infirmé pour le surplus et a jugé que la responsabilité de la société Bank of Scotland, qui avait accordé des crédits ruineux à la société General Trailers France, était engagée envers la collectivité des créanciers.
7. Par arrêt du 2 juin 2015, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt du 18 juillet 2013, mais seulement en ce qu'il avait déclaré irrecevable l'intervention volontaire des salariés.
8. Par arrêt du 21 juin 2018, statuant sur renvoi, la cour d'appel a déclaré recevable l'intervention des salariés mais les a déboutés de leurs demandes.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
9. Les salariés font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes tendant à voir condamner la société Bank of Scotland à leur verser, à chacun, une somme à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices liés à la perte d'emploi au sein de la société General Trailers France et à la perte de chance de retrouver à court terme un emploi optimisé ou équivalent, alors :
« 1°/ qu'en application du principe de la réparation intégrale, les salariés licenciés pour motif économique et qui ont perçu de leur employeur une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sont fondés à demander réparation des préjudices constitués par la perte de leur emploi et par la perte de chance d'un retour à l'emploi optimisé au tiers au contrat de travail ayant commis une faute ayant concouru aux difficultés économiques rencontrées par l'employeur, au prononcé des licenciements économiques et à la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi insuffisant ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu l'article 1240 du code civil ;
2°/ que si l'indemnité de licenciement n'a pas la nature juridique d'un salaire mais de dommages et intérêts qui ont vocation à indemniser le salarié du préjudice causé par l'employeur par la perte de l'emploi, elle ne l'indemnise nullement du préjudice distinct, causé par la perte de son emploi (perte des rémunérations qu'il aurait dû percevoir dans le futur et préjudice moral) et découlant de la faute commise par un tiers au contrat de travail (la Bank of Scotland) ayant concouru à la réalisation du dommage, à savoir son licenciement économique ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu l'article 1240 du code civil ;
3°/ qu'en constatant que les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués aux salariés licenciés pour motif économique par la cour d'appel de Paris avaient été versés aux seuls motifs que le plan de sauvegarde de l'emploi était insuffisant et que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement tant interne qu'externe, - ce dont il résultait que les salariés étaient fondés à solliciter également la condamnation d'un tiers au contrat de travail (la Bank of Scotland), dont la faute avait concouru à la réalisation du dommage, à savoir leurs licenciements économiques, à les indemniser du préjudice causé par tant la perte de leur emploi (perte des rémunérations qu'ils auraient dû percevoir dans le futur et préjudice moral) que par la perte de chance d'un retour à l'emploi optimisé en raison d'un plan de sauvegarde de l'emploi non proportionné aux moyens financiers du groupe d'appartenance de la société Général Trailers France - , et en déboutant les salariés exposants de leurs demandes, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 1382, devenu 1240 du code civil ;
4°/ qu'en affirmant que le préjudice, conséquence de la rupture du contrat de travail, avait été réparé par l'allocation d'indemnités de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que les salariés étaient mal fondés à demander réparation une seconde fois de ces préjudices, sans répondre aux conclusions des exposants qui faisaient valoir qu'ils avaient pris le soin de solliciter, à titre de dommages et intérêts, une somme équivalente aux rémunérations qu'ils auraient dû percevoir depuis leur licenciement, auxquelles s'ajoutait un montant devant couvrir le préjudice lié à la perte des conditions de travail et d'évolution de leur rémunération en raison de leurs ancienneté et compétences (15 000 euros), de laquelle étaient retranchée 24 mois de droits Pôle emploi, outre les dommages et intérêts perçus en suite des arrêts rendus par la chambre sociale de la cour d'appel de Paris, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
10. Il résulte de l'article L. 1234-9 du code du travail que l'indemnité de licenciement, dont les modalités de calcul sont forfaitaires, est la contrepartie du droit de l'employeur de résiliation unilatérale du contrat de travail.
11. Il résulte par ailleurs de l'article L. 1235-3 du même code que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse répare le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte de l'emploi.
12. Ayant constaté que les salariés licenciés pour motif économique avaient bénéficié d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi et du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, la cour d'appel, abstraction faite des motifs erronés mais surabondants relatifs à l'indemnité de licenciement, en a justement déduit, sans être tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, que les préjudices allégués par les salariés résultant de la perte de leur emploi et de la perte d'une chance d'un retour à l'emploi optimisé en l'absence de moyens adéquats alloués au plan de sauvegarde de l'emploi avaient déjà été indemnisés.
13. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne les demandeurs, à l'exception de M. X..., aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt et un.MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour les demandeurs au pourvoi, à l'exception de M. X...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les exposants de leurs demandes tendant à voir condamner la société Bank of Scotland à leur verser, à chacun, une somme à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices liés à la perte d'emploi au sein de la société General Trailers France et à la perte de chance de retrouver à court terme un emploi optimisé ou équivalent ;
AUX MOTIFS QUE les salariés font valoir que leur préjudice est constitué par la perte de leur emploi et par la perte de chance d'un retour à l'emploi optimisé ; qu'au titre du premier poste de préjudice, ils demandent réparation de la perte de leur rémunération depuis leur licenciement ainsi que du préjudice moral constitué par la perte de leur emploi ; qu'ils soutiennent que la chambre sociale de la cour d'appel de Paris n'a statué que sur le caractère injustifié des licenciements au regard des obligations légales pesant sur la société General Trailers France ; que selon eux, la société Bank of Scotland, qui n'était pas présente dans cette instance, leur a causé un préjudice distinct puisque sans la faute de celle-ci, ils n'auraient jamais été privés de leur emploi ; qu'ils évaluent ce préjudice au montant des rémunérations qu'ils auraient dû percevoir depuis leur licenciement, auquel s'ajoute un montant de 15.000 euros « lié à la perte des conditions de travail et d'évolution de leur rémunération en raison de leur ancienneté et compétences », moins les 24 mois de droits perçus par Pôle emploi et moins le montant des dommages et intérêts perçus à la suite de de l'arrêt de la chambre sociale de la cour d'appel de Paris ; qu'au titre du second poste de préjudice, les salariés soutiennent qu'ils n'ont pas pu bénéficier d'un plan de sauvegarde de l'emploi proportionné aux moyens financiers du groupe d'appartenance de General Trailers France ; que la société Bank of Scotland soutient là encore que les préjudices invoqués par les salariés ont déjà été intégralement réparés ; qu'elle ajoute, si la cour estimait que les préjudices n'ont pas été réparés, que les salariés ne justifient pas du montant des dommages et intérêts qu'ils sollicitent ; qu'elle relève que l'évaluation du second poste de préjudice, la perte de chance de retrouver un emploi, est intégrée dans le premier poste, que les pièces produites ne permettent pas de connaître la rémunération de tous les salariés, alors qu'est demandé paiement d'une somme équivalente aux rémunérations qu'ils auraient dû toucher depuis leur licenciement, que par ailleurs certains salariés reconnaissent avoir trouvé un emploi ou fait valoir leurs droit à la retraite et enfin que la somme de 15.000 euros demandée au titre du préjudice moral n'est pas justifiée ; qu'en tout état de cause, la Bank of Scotland soutient que rien ne permet d'affirmer que les salariés auraient conservé leur emploi au sein de General Trailers France jusqu'au jour de l'arrêt à intervenir, de sorte que leur prétendu préjudice lié à la perte d'emploi n'est en réalité que la perte de chance de ne pas avoir pu conserver leur emploi ; que la cour relève que les salariés ont fait l'objet d'un licenciement pour motif économique le 29 avril 2004 ; qu'ils ont chacun saisi le conseil de prud'hommes afin de voir annuler leur licenciement, et obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la violation de la procédure de licenciement et pour défaut de proposition au plan social d'une convention de conversion et à titre subsidiaire de dire leur licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la méconnaissance par l'employeur de son obligation de reclassement et au titre du défaut de proposition au plan social d'une convention de conversion ; que par arrêts devenus définitifs en date du 29 janvier et 19 mars 2009 la cour d'appel de Paris a considéré que les licenciements étaient sans cause réelle et sérieuse dès lors que l'actionnaire de la société General Trailers, la société SEB, disposait de moyens financiers conséquents rendant le plan de sauvegarde de l'emploi proposé aux salariés insuffisant alors que la pertinence d'un plan de sauvegarde de l'emploi doit s'apprécier en fonction des moyens dont dispose l'entreprise et le groupe pour faciliter le reclassement des salariés ; que la cour a relevé également que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement interne ni à son obligation de reclassement externe ; que des dommages et intérêts ont été alloués aux salariés sur ces fondements ; que pour ce qui concerne des préjudices invoqués, ceux nés de la perte des rémunérations qu'ils auraient pu percevoir dans le futur et le préjudice moral né de la perte de leur emploi et de leurs conditions de travail depuis le licenciement, la cour relève que l'indemnité de licenciement allouée aux salariés pour la rupture de leur contrat de travail a justement pour vocation de réparer le préjudice subi du fait de la rupture du contrat de travail et prend nécessairement en compte ces préjudices ; qu'elle n'a pas le caractère d'une créance salariale mais d'une créance de dommages et intérêts qui répare les conséquences de la perte de l'emploi ; que de plus l'indemnité légale de licenciement perçue par les salariés a été en l'espèce complétée par des dommages et intérêts à la suite de l'arrêt de la cour d'appel ayant considéré que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que ces dommages et intérêts réparent le préjudice qui est invoqué par les salariés dans le second poste de préjudice, soit l'absence de moyens adéquats alloués au plan de sauvegarde de l'emploi ; que les salariés dont le préjudice a été déjà réparé par l'allocation d'indemnités de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont donc mal fondés à demander réparation une seconde fois de ces préjudices ; que dès lors la cour les déboutera de leurs demandes ;
1°) ALORS QU'en application du principe de la réparation intégrale, les salariés licenciés pour motif économique et qui ont perçu de leur employeur une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sont fondés à demander
réparation des préjudices constitués par la perte de leur emploi et par la perte de chance d'un retour à l'emploi optimisé au tiers au contrat de travail ayant commis une faute ayant concouru aux difficultés économiques rencontrées par l'employeur, au prononcé des licenciements économiques et à la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi insuffisant ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu l'article 1240 du code civil ;
2°) ALORS QUE si l'indemnité de licenciement n'a pas la nature juridique d'un salaire mais de dommages et intérêts qui ont vocation à indemniser le salarié du préjudice causé par l'employeur par la perte de l'emploi, elle ne l'indemnise nullement du préjudice distinct, causé par la perte de son emploi (perte des rémunérations qu'il aurait dû percevoir dans le futur et préjudice moral) et découlant de la faute commise par un tiers au contrat de travail (la Bank of Scotland) ayant concouru à la réalisation du dommage, à savoir son licenciement économique ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu l'article 1240 du code civil ;
3°) ALORS QU'en constatant que les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués aux salariés licenciés pour motif économique par la cour d'appel de Paris avaient été versés aux seuls motifs que le plan de sauvegarde de l'emploi était insuffisant et que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement tant interne qu'externe, - ce dont il résultait que les salariés étaient fondés à solliciter également la condamnation d'un tiers au contrat de travail (la Bank of Scotland), dont la faute avait concouru à la réalisation du dommage, à savoir leurs licenciements économiques, à les indemniser du préjudice causé par tant la perte de leur emploi (perte des rémunérations qu'ils auraient dû percevoir dans le futur et préjudice moral) que par la perte de chance d'un retour à l'emploi optimisé en raison d'un plan de sauvegarde de l'emploi non proportionné aux moyens financiers du groupe d'appartenance de la société Général Trailers France - , et en déboutant les salariés exposants de leurs demandes, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 1382, devenu, 1240 du code civil ;
4°) ALORS QU'en affirmant que le préjudice, conséquence de la rupture du contrat de travail, avait été réparé par l'allocation d'indemnités de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que les salariés étaient mal fondés à demander réparation une seconde fois de ces préjudices, sans répondre aux conclusions des exposants (cf. p. 26, productions) qui faisaient valoir qu'ils avaient pris le soin de solliciter, à titre de dommages et intérêts, une somme équivalente aux rémunérations qu'ils auraient dû percevoir depuis leur licenciement, auxquelles s'ajoutait un montant devant couvrir le préjudice lié à la perte des conditions de travail et d'évolution de leur rémunération en raison de leurs ancienneté et compétences (15.000 euros), de laquelle étaient retranchée 24 mois de droits Pôle emploi, outre les dommages et intérêts perçus en suite des arrêts rendus par la chambre sociale de la cour d'appel de Paris, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

SENS DE LA DECISION : Rejet

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC. / ELECT
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 27 janvier 2021



Rejet

M. HUGLO, conseiller doyenfaisant fonction de président


Arrêt n° 132 F-P+I
Pourvoi n° Q 19-24.400





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 JANVIER 2021
La Fédération française des syndicats CFDT des banques et sociétés financières, dont le siège est 47-49 avenue Simon Bolivar, 75950 Paris cedex 19, a formé le pourvoi n° Q 19-24.400 contre le jugement rendu le 5 novembre 2019 par le tribunal d'instance de Paris 17e (contentieux des élections professionnelle), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société BNP Paribas, société anonyme, dont le siège est [...] ,
2°/ à la Fédération CFCT banques, dont le siège est [...] ,
3°/ à la Fédération UNSA banques assurances et sociétés financières, dont le siège est 21 rue Jules Ferry, 93177 Bagnolet Cedex,
4°/ au syndicat national de la banque SNB CFE-CGC, dont le siège est 2 rue Scandicci, 93500 Pantin,
5°/ à la Fédération des employés et cadres FO-banques et sociétés financières, dont le siège est 54 rue d'Hauteville, 75010 Paris,
6°/ à la Fédération CGT des syndicats du personnel de la banque et de l'assurance, dont le siège est 263 rue de Paris, 93515 Montreuil Cedex,
7°/ à M. H... X..., domicilié [...] ,
8°/ à Mme S... O..., domiciliée [...] ,
9°/ à M. Q... A..., domicilié [...] ,
10°/ à M. I... E..., domicilié [...] ,
11°/ à Mme W... V..., domiciliée [...] ,
12°/ à M. JL... YY..., domicilié [...] ,
13°/ à Mme C... F..., domiciliée [...] ,
14°/ à M. JL... D..., domicilié [...] ,
15°/ à M. U... T..., domicilié [...] ,
16°/ à Mme G... M..., domiciliée [...] ,
17°/ à M. Y... R..., domicilié [...] ,
18°/ à Mme N... P..., domiciliée [...] ,
19°/ à M. L... KB..., domicilié [...] ,
20°/ à M. EB... MH..., domicilié [...] ,
21°/ à Mme OD... FX..., domiciliée [...] ,
22°/ à Mme CF... XP..., domiciliée [...] ,
23°/ à Mme JO... YH..., domiciliée [...] ,
24°/ à M. BQ... JK..., domicilié [...] ,
25°/ à M. DN... GR..., domicilié [...] ,
26°/ à Mme CQ... BI... , domiciliée [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la Fédération française des syndicats CFDT des banques et sociétés financières, de la SCP Marc Lévis, avocat de la société BNP Paribas, après débats en l'audience publique du 2 décembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, Mme Ott, conseiller, Mme Berriat, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon le jugement attaqué (tribunal d'instance de Paris, 5 novembre 2019), la société BNP Paribas a conclu le 14 novembre 2003 un accord sur la mise en place d'un comité de groupe, prévoyant que les membres seraient désignés tous les trois ans par les organisations syndicales représentatives parmi les élus aux comités d'entreprise, d'établissement ou délégations uniques des entreprises entrant dans la composition du comité de groupe. En mai 2019, l'employeur a invité les organisations syndicales représentatives à désigner les membres du comité de groupe au regard des résultats des dernières élections.
2. Par requête en date du 12 juillet 2019, la Fédération française des syndicats CFDT des banques et sociétés financières (la FBA CFDT) a saisi le tribunal d'instance d'une demande d'annulation des désignations des membres du comité de groupe.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
3. La FBA CFDT fait grief au jugement de la débouter de ses demandes, alors :
« 1°/ que l'article 4 de l'accord collectif du 14 novembre 2003 stipule que les représentants du personnel au comité de groupe en sont membres après avoir été ''désignés par chaque organisation syndicale représentative nationalement parmi les élus aux comités d'entreprise, d'établissement ou délégations uniques des entreprises entrant dans la composition du comité de groupe'' ; que cet accord, qui n'a pas été révisé en vue de la mise en place des nouveaux comités sociaux et économiques, ne prévoit pas la possibilité de désigner des membres parmi ces nouveaux comités ; qu'en jugeant le contraire, aux motifs inopérants que le nouvel article L. 2333-2 du code du travail, d'ordre public, a substitué les termes ''élus aux comités sociaux et économiques'', aux termes ''élus aux comités d'entreprise, d'établissement, ou de délégation unique du personnel'' et qu'il pénètre la sphère contractuelle et s'impose aux signataires de l'accord de 2003, le tribunal a violé l'article 4 de l'accord collectif du 14 novembre 2003 et l'article L. 2333-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, ensemble l'article 9 de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures transitoires ;
2°/ que la loi nouvelle, même d'ordre public, ne s'applique pas, sauf rétroactivité expressément stipulée par le législateur, aux conditions de l'acte juridique conclu antérieurement ; qu'en l'espèce, en jugeant que le nouvel article L. 2333-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, pénètre l'accord collectif du 14 novembre 2003 et s'impose aux parties dans le renouvellement du comité de groupe, quand l'article 9 de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 n'a nullement autorisé une telle application rétroactive de la loi nouvelle aux accords collectifs antérieurs relatifs au comité de groupe, le tribunal a violé l'article 9 de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, ensemble l'article 2 du code civil. »
Réponse de la Cour
4. En vertu de l'article 9 V de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, pour l'application des dispositions du code du travail autres que celles citées au premier alinéa du présent VI, modifiées par les ordonnances prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017, jusqu'au 31 décembre 2019, il convient de lire selon les cas « comité social et économique » ou « comité d'entreprise » ou « comité d'entreprise, ou à défaut, des délégués du personnel » ou « comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ».
5. En vertu de l'article 9 VII de l'ordonnance précitée, les stipulations des accords d'entreprise, des accords de branche et des accords couvrant un champ territorial ou professionnel plus large prises en application des dispositions des titres Ier et II du livre III de la deuxième partie du code du travail relatives aux délégués du personnel et au comité d'entreprise, les dispositions du titre VIII du livre III de la même partie du code du travail sur le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, les dispositions du titre IX du livre III de la même partie du code du travail sur le regroupement par accord des institutions représentatives du personnel, les dispositions du titre X du livre III de la même partie du code du travail sur les réunions communes des institutions représentatives du personnel ainsi que les dispositions du titre Ier du livre VI de la quatrième partie, relatives au comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, cessent de produire effet à compter de la date du premier tour des élections des membres de la délégation du personnel du comité social et économique.
6. La chambre sociale a jugé que demeuraient applicables les accords collectifs relatifs à la mise en place et au fonctionnement des institutions représentatives du personnel qui n'entrent pas dans les prévisions de l'article 9 VII précité (Soc., 25 mars 2020, pourvoi n° 18-18.401). Lorsqu'une clause de ces accords se réfère aux termes « comité d'entreprise », « délégation unique du personnel », « délégué du personnel » ou « comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail », il y a lieu d'y substituer les termes de « comité social et économique » dès lors que cette substitution suffit à permettre la mise en oeuvre de cette clause.
7. En l'espèce, le tribunal d'instance a constaté que l'accord instituant le comité de groupe au sein de la société BNP Paribas prévoyait la désignation des membres du comité de groupe par les organisations syndicales représentatives au sein des élus des comités d'entreprise ou de la délégation unique du personnel, conformément aux dispositions de l'article L. 2333-2 du code du travail dans sa rédaction alors applicable. Relevant que l'article L. 2333-2 avait été modifié par l'article 4 de l'ordonnance du 23 septembre 2017 pour remplacer les mots « comité d'entreprise » et « délégation unique du personnel » par les mots « comité social et économique », il en a exactement déduit que l'accord collectif pouvait continuer à recevoir application en effectuant la même modification de vocabulaire.
8. Par ailleurs, le tribunal d'instance a décidé à bon droit que la disposition transitoire de l'article 9 V de l'ordonnance précitée permettait de se référer, jusqu'au 31 décembre 2019, soit à l'ancienne terminologie soit à la nouvelle selon qu'au sein du périmètre couvert par le comité de groupe les comités sociaux et économiques avaient ou non été déjà mis en place.
9. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt et un.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la Fédération française des syndicats CFDT des banques et sociétés financières

Le moyen fait grief au jugement attaqué d'AVOIR débouté la fédération syndicale de sa demande d'annulation des désignations des membres du comité de groupe.
AUX MOTIFS QUE le C.G BNP Paribas a été institué par un accord du 14 novembre 2003, suivant lequel, en vertu de son article 4, les représentants du personnel en sont membres après avoir été « ... désignés par chaque organisation syndicale représentative nationalement parmi les élus aux comités d'entreprise, d'établissement ou délégations uniques des entreprises entrant dans la composition du comité de groupe ». Un accord du 10 février 2006 a fixé la durée des mandats des représentants du personnel au comité de groupe à trois ans ; la représentation du personnel au C.G aurait dû être renouvelée en 2016. Il n'est pas contesté que l'accord du 14 novembre 2003, instituant le C.G, n'est pas affecté par les dispositions transitoires de l'article 9-VII modifié de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017. Ce texte, qui prévoit que les stipulations des accords collectifs relatifs aux institutions représentatives du personnel préexistantes cessent de produire effet à compter de la date du premier tour des élections professionnelles, ne concerne pas le C.G qui ne fait pas partie des instances représentatives du personnel visées par la disposition. Ainsi les accords collectifs qui se rapportent au C.G se poursuivent en l'état. L'ordonnance précitée du 22 septembre 2017 n'a pas prévu de dispositions transitoires propres au C.G. Cette institution représentative du personnel n'a pas été affectée par ce texte. L'article L. 2333-2 du code du travail a simplement procédé à une adaptation en substituant à la dénomination des anciennes institutions représentatives du personnel, l'appellation du nouveau C.S.E (l'ancien article L. 2333-2 du code du travail prévoit : « Les représentants du personnel sont désignés par les organisations syndicales de salariés parmi leurs élus aux comités d'entreprise ou d'établissement de l'ensemble des entreprises du groupe et à partir des résultats des dernières élections » et le nouvel article L. 2333-2 indique : « Les représentants du personnel sont désignés par les organisations syndicales de salariés parmi leurs élus aux comités sociaux et économiques de l'ensemble des entreprises du groupe et à partir des résultats des dernières élections »). Le législateur a substitué les termes « élus aux comités sociaux et économiques de l'ensemble des entreprises du groupe » aux ternies « élus aux comités d'entreprise ou d'établissement de l'ensemble des entreprises du groupe ». Ainsi, les représentants du personnel au C.G sont désignés par les élus aux C.E ou d'établissement, et des D.U.P, constitués sous l'empire du droit antérieur à l'ordonnance du 22 septembre 2017, puis parmi les élus aux C.S.E des entreprises du groupe, au fur et à mesure de leurs élections. Les deux versions de l'article L. 2333-2 du code du travail sont appelées à s'appliquer, en fonction de la mise en place progressive des C.S.E. Il y a permanence du C.G qui n'est pas affecté dans son existence, par l'instauration du C.S.E. En l'espèce, les signataires de l'accord de 2003, ne pouvaient pas avoir connaissance, lors de sa signature, de la disparition future des C.E ou d'établissement et de leur remplacement par le C.S.E. Les termes employés dans l'accord correspondent aux institutions représentatives du personnel existant à l'époque de sa signature. Le nouvel article L. 2333-2, d'ordre public, qui se réfère aux C.S.E, pénètre la sphère contractuelle et s'impose aux signataires de l'accord de 2003. C'est pourquoi, du fait de la hiérarchie des nonnes en droit du travail (sauf dérogation possible d'une nonne inférieure à une nonne supérieure), corollaire du principe de l'ordre public social, et conformément à la volonté du législateur, il y a substitution des termes « élus aux C.S.E », aux termes « élus aux C.E, d'établissement, ou de D.U.P ». Pour ces raisons, les organisations syndicales représentatives pouvaient désigner les membres du C.G, au regard des résultats des dernières élections, par retour de mail, sans révision de l'accord du 14 novembre 2003.
1° ALORS QUE l'article 4 de l'accord collectif du 14 novembre 2003 stipule que les représentants du personnel au comité de groupe en sont membres après avoir été « désignés par chaque organisation syndicale représentative nationalement parmi les élus aux comités d'entreprise, d'établissement ou délégations uniques des entreprises entrant dans la composition du comité de groupe » ; que cet accord, qui n'a pas été révisé en vue de la mise en place des nouveaux comités sociaux et économiques, ne prévoit pas la possibilité de désigner des membres parmi ces nouveaux comités ; qu'en jugeant le contraire, aux motifs inopérants que le nouvel article L. 2333-2 du code du travail, d'ordre public, a substitué les termes « élus aux comités sociaux et économiques », aux termes « élus aux comités d'entreprise, d'établissement, ou de délégation unique du personnel » et qu'il pénètre la sphère contractuelle et s'impose aux signataires de l'accord de 2003, le tribunal a violé l'article 4 de l'accord collectif du 14 novembre 2003 et l'article L. 2333-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, ensemble l'article 9 de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures transitoires.
2° ALORS QUE la loi nouvelle, même d'ordre public, ne s'applique pas, sauf rétroactivité expressément stipulée par le législateur, aux conditions de l'acte juridique conclu antérieurement ; qu'en l'espèce, en jugeant que le nouvel article L. 2333-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, pénètre l'accord collectif du 14 novembre 2003 et s'impose aux parties dans le renouvellement du comité de groupe, quand l'article 9 de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 n'a nullement autorisé une telle application rétroactive de la loi nouvelle aux accords collectifs antérieurs relatifs au comité de groupe, le tribunal a violé l'article 9 de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, ensemble l'article 2 du code civil.

SENS DE LA DECISION : Cassation partielle

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 27 janvier 2021



Cassation partielle

M. CATHALA, président


Arrêt n° 138 FP-P+R+I
Pourvoi n° X 17-31.046




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 JANVIER 2021
M. L... Q..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° X 17-31.046 contre l'arrêt rendu le 10 octobre 2017 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Laboratoire Demavic, société par actions simplifiée, dont le siège est 6 rue du professeur Louis Neel, BP 105, 21600 Longvic, défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. Q..., de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Laboratoire Demavic, les plaidoiries de Me Mégret et celles de Me Ortscheidt, l'avis de Mme Courcol-Bouchard, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 3 décembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, Mme Farthouat-Danon, M. Schamber, Mme Leprieur, MM. Rinuy, Ricour, Mme Van Ruymbeke, M. Pietton, Mmes Cavrois, Pécaut-Rivolier, Richard, conseillers, Mmes Duvallet, Chamley-Coulet, M. Duval, Mme Prieur, conseillers référendaires, Mme Courcol-Bouchard, premier avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 10 octobre 2017), M. Q... a été engagé à compter du 1er septembre 2008 par la société Laboratoire Demavic (la société) en qualité de technico-commercial.
2. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture.
Examen des moyens
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
3. Le salarié fait grief à l'arrêt d'écarter sa demande de dommages-intérêts en réparation de l'absence de mise en oeuvre de la clause de son contrat prévoyant le paiement d'une part variable et sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, alors « qu'en retenant que "la commune intention des parties avait consisté à fixer une rémunération fixe complétée par une partie variable, consistant en une commission au taux de 20 % calculée sur la marge nette du secteur commercial "et que le contrat de travail du salarié ne prévoyait pas, en plus de cette commission, le paiement d'une partie variable dont les modalités seraient définies en début de chaque cycle commercial, quand le contrat de travail du salarié stipulait expressément, en son article 9 : "en rémunération de ses fonctions, [le salarié] percevra un salaire brut mensuel forfaitaire de 2 400 €. Une commission de 20 % de la marge nette sur son secteur lui sera versée. En contrepartie de cette rémunération, [le salarié] sera réputé avoir accompli soit 151,67 heures par mois, soit un minimum de cent visites clients. Cette rémunération sera complétée d'une partie variable dont les modalités seront définies au début de chaque cycle commercial'', la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause. »
Réponse de la Cour
4. C'est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que l'ambiguïté des termes du contrat de travail rendait nécessaire, que la cour d'appel a retenu que la commune intention des parties avait été de convenir d'une rémunération fixe complétée par une partie variable, sous forme de commissions au taux de 20 %, calculées sur la marge nette du secteur commercial.
5. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le troisième moyen
Enoncé du moyen
6. Le salarié fait grief à l'arrêt d'écarter ses demandes de rappel de commissions et de résiliation judiciaire du contrat de travail, alors « que les cotisations sociales dues par l'employeur restent exclusivement à sa charge, toute convention contraire étant nulle de plein droit ; qu'en retenant, en l'espèce, que le calcul des commissions dues au salarié, qui s'effectuait sur la marge brute diminuée de l'ensemble des charges sociales exposées par l'employeur, était licite, la cour d'appel a violé l'article L. 241-8 du code de la sécurité sociale. »
Réponse de la Cour
7. Aux termes de l'article L. 241-8 du code de la sécurité sociale, les cotisations sociales dues par l'employeur restent exclusivement à sa charge, toute convention contraire étant nulle de plein droit.
8. Il résulte certes de la jurisprudence de la chambre sociale (Soc., 17 octobre 2000, pourvoi n° 98-45.669, Bull. 2000, V, n° 329) qu'il s'en déduit que sont nulles de plein droit les dispositions d'un contrat de travail en vertu desquelles la rémunération variable d'un salarié est déterminée déduction faite des cotisations sociales à la charge de l'employeur.
9. Toutefois, s'agissant de la détermination de l'assiette de la rémunération variable, de telles dispositions contractuelles n'ont pas pour effet de faire peser sur le salarié la charge des cotisations patronales. Il en résulte qu'il y a lieu de juger désormais que la détermination de l'assiette de la rémunération variable ne relève pas de la prohibition de l'article L. 241-8 du code de la sécurité sociale qui ne concerne que le paiement des cotisations sociales.
10. C'est dès lors à bon droit que la cour d'appel, après avoir retenu qu'il est stipulé au contrat de travail que le salarié percevra, outre son fixe, une commission de 20 % de la marge nette de son secteur et que la société détermine la marge brute perçue par elle pour chaque produit vendu, que de cette marge brute est déduit, outre tous les frais de voiture, téléphone, restaurant, péage exposés par le salarié, un forfait au titre des charges sociales, que la déduction de ces frais détermine la marge nette sur laquelle est calculée la commission de 20 %, en a déduit que l'employeur détermine simplement le montant de la marge nette, laquelle constitue l'assiette du commissionnement, sans faire ainsi supporter au salarié les cotisations patronales de sécurité sociale.
11. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen
Enoncé du moyen
12. Le salarié fait grief à l'arrêt d'écarter ses demandes de rappel d'heures supplémentaires impayées et de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour travail dissimulé, au titre de la contrepartie obligatoire en repos non accordé et d'écarter sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, alors :
« 1°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre, à charge pour celui-ci de fournir, à son tour, ses propres éléments de preuve ; qu'en retenant, en l'espèce, que les éléments communiqués par le salarié ne suffisaient pas à étayer sa réclamation, quand elle constatait, pourtant, d'une part, que le salarié communiquait "un décompte des heures de travail qu'il indiqu[ait] avoir accomplies durant la période considérée, lequel mentionn[ait], jour après jour, les heures de prise et de fin de service, ainsi que de ses rendez-vous professionnels avec la mention du magasin visité, le nombre d'heures quotidien et le total hebdomadaire'' et, d'autre part, que la société admettait elle-même ignorer le nombre d'heures accomplies par le salarié et ne pas les contrôler, de sorte qu'elle ne fournissait aucun élément en réponse à ceux produits par le salarié, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre, à charge pour celui-ci de fournir, à son tour, ses propres éléments de preuve ; qu'en retenant, en l'espèce, que le décompte produit par le salarié, dont elle avait constaté qu'il " mentionn[ait], jour après jour, les heures de prise et de fin de service, ainsi que de ses rendez-vous professionnels avec la mention du magasin visité, le nombre d'heures quotidien et le total hebdomadaire "aurait été "insuffisamment précis en ce qu'il ne précis[ait] pas la prise éventuelle d'une pause méridienne'', sans constater que l'employeur n'aurait pas été en mesure d'y répondre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3171-4 du code du travail :
13. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
14. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
15. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
16. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt retient que le salarié communique un décompte des heures de travail qu'il indique avoir accomplies durant la période considérée, lequel mentionne, jour après jour, les heures de prise et de fin de service, ainsi que de ses rendez-vous professionnels avec la mention du magasin visité, le nombre d'heures de travail quotidien et le total hebdomadaire.
17. L'arrêt retient encore que l'employeur objecte, à juste titre, d'une part, que le salarié, qui travaillait de manière itinérante à 600 kilomètres de son siège social, ne précisait pas ses horaires de travail sur ses compte-rendus hebdomadaires et en justifie en produisant plusieurs de ses documents établis en 2012 et, d'autre part, que les fiches de frais ne permettaient pas de déterminer les horaires réellement accomplis par le salarié au cours de ses tournées.
18. L'arrêt ajoute que le décompte du salarié est insuffisamment précis en ce qu'il ne précise pas la prise éventuelle d'une pause méridienne.
19. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que le salarié présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le quatrième moyen, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Q... de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents, d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, de prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et de dommages-intérêts au titre de la rupture, l'arrêt rendu le 10 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ;
Condamne la société Laboratoire Demavic aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Laboratoire Demavic et la condamne à payer à M. Q... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt et un.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boré,Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. Q...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté la demande de M. Q... tendant à la condamnation de la société Demavic à lui payer les sommes de 21 978,26 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires impayées et de 2 197,82 euros au titre des congés payés afférents, outre des dommages et intérêts pour travail dissimulé ainsi qu'au titre de la contrepartie obligatoire en repos non accordé et d'AVOIR en conséquence écarté sa demande de résiliation judiciaire de son contrat aux torts de la société Demavic ;
AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 21 978,26 € au titre des 1 048,50 heures supplémentaires sur la période de 2010 à 2013, l'intimé communique :- un décompte des heures de travail qu'il indique avoir accomplies durant la période considérée, lequel mentionne, jour après jour, les heures de prise et de fin de service, ainsi que de ses rendez-vous professionnels avec la mention du magasin visité, le nombre d'heures quotidien et le total hebdomadaire,- les lettres de licenciement de deux de ses collègues, à savoir Madame D... et Monsieur B..., en date respectivement des 08 août 2012 et 30 mai 2014, desquelles il ressort que l'employeur pouvait exploiter le système de géolocalisation dont étaient équipés les véhicules des commerciaux afin de caractériser des manquements,- la réclamation qu'il a présentée par lettre du 29 avril 2013, aux termes de laquelle il évaluait le nombre d'heures supplémentaires « après une première approche de calcul » à 2 592 heures,- la brochure de présentation du système de géolocalisation « LINK 510 » dont étaient équipés les véhicules des commerciaux qui précise notamment qu'il permet de recevoir en temps réel des informations sur le temps de travail et générer des rapports automatiques indiquant le kilométrage, le parcours et le temps de conduite ;qu'il invoque en outre l'étendue du secteur qui lui était confié, correspondant à une vingtaine de départements situés dans le Sud-Est de la France ; que la société Demavic,- en premier lieu, objecte à juste titre, d'une part, que le salarié, qui travaillait de manière itinérante à 600 kilomètres de son siège social, ne précisait pas ses horaires de travail sur ses compte-rendus hebdomadaires, ainsi qu'elle en justifie en produisant plusieurs de ses documents établis en 2012, et d'autre part, que ses fiches de frais ne permettaient pas de déterminer les horaires réellement accomplis par le salarié au cours de ses tournées,- en second lieu, plaide, sans être démentie utilement par le salarié sur ce dernier point, que si elle pouvait relever, incidemment, à l'occasion de dossiers disciplinaires tels ceux concernant Madame D... et Monsieur B..., et dans la limite des deux derniers mois, des informations issues du dispositif de géolocalisation, elle ne procédait en aucun cas à un contrôle continu de l'activité de ses salariés par ce biais,- en troisième lieu, établit par l'attestation de Monsieur R... et des bulletins de salaires de plusieurs de ses collaborateurs, que l'accomplissement d'heures supplémentaires est soumis à autorisation préalable du chef de service et qu'elle règle des heures supplémentaires,- et, en dernier lieu, souligne que le salarié n'avait jamais présenté de réclamation de ce chef ou relativement à sa charge de travail ou encore à l'importance du secteur à développer, avant le 29 avril 2013, veille de son second arrêt maladie qui se poursuivra jusqu'à son licenciement pour inaptitude, les éléments communiqués par Monsieur Q... ne suffisent pas à étayer sa réclamation en ce qu'il aurait accompli des heures supplémentaires à la demande ou avec l'accord même implicite de l'employeur ;qu'en outre, son décompte est insuffisamment précis en ce qu'il ne précise pas la prise éventuelle d'une pause méridienne ; que s'agissant des deux salons auxquels Monsieur Q... a participé durant la période considérée, la société Demavic réplique que le salarié a récupéré les heures supplémentaires y afférentes, ce qu'il a du reste fait dans le mois qui a suivi l'organisation de ces salons ainsi qu'il ressort de ses bulletins de salaires [] ; que si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date et que le salarié est toujours au service de l'employeur, ou à la date du licenciement, lorsque celui-ci lui a été notifié ultérieurement pour d'autres faits ; qu'il résulte de ce qui précède que les manquements avérés, à savoir l'imprécision initiale du mode de calcul de l'assiette de la « marge nette », l'existence d'erreurs lesquelles ont été pour la plupart régularisées, avant même l'introduction de l'instance ou concomitamment à l'introduction de celle-ci (commissionnement au titre du remplacement effectué sur le département du Rhône en 2010) et enfin la non-justification de l'imputation de 3 246 euros de frais sur la marge brute de son secteur durant la suspension de son contrat de travail, ne rendaient pas impossible la poursuite de la relation de travail en ce qu'ils étaient trop anciens, régularisés, ou insuffisamment grave (créance de 649,20 euros à titre de rappel de commission) ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur Q... de sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ;
1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre, à charge pour celui-ci de fournir, à son tour, ses propres éléments de preuve ; qu'en retenant, en l'espèce, que les éléments communiqués par M. Q... ne suffisaient pas à étayer sa réclamation, quand elle constatait, pourtant, d'une part, que le salarié communiquait « un décompte des heures de travail qu'il indiqu[ait] avoir accomplies durant la période considérée, lequel mentionn[ait], jour après jour, les heures de prise et de fin de service, ainsi que de ses rendez-vous professionnels avec la mention du magasin visité, le nombre d'heures quotidien et le total hebdomadaire » (arrêt, p. 5, al. 9) et, d'autre part, que la société Demavic admettait elle-même ignorer le nombre d'heures accomplies par le salarié et ne pas les contrôler, de sorte qu'elle ne fournissait aucun élément en réponse à ceux produits par l'exposant (arrêt, p. 6, al. 3), la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;
2° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur d'y répondre, à charge pour celui-ci de fournir, à son tour, ses propres éléments de preuve ; qu'en retenant, en l'espèce, que le décompte produit par M. Q..., dont elle avait constaté qu'il « mentionn[ait], jour après jour, les heures de prise et de fin de service, ainsi que de ses rendez-vous professionnels avec la mention du magasin visité, le nombre d'heures quotidien et le total hebdomadaire » (arrêt, p. 5, al. 9) aurait été « insuffisamment précis en ce qu'il ne précis[ait] pas la prise éventuelle d'une pause méridienne » (arrêt, p. 6, al. 4), sans constater que l'employeur n'aurait pas été en mesure d'y répondre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté la demande de M. Q... tendant à la condamnation de la société Demavic à lui verser la somme de 9 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'absence de mise en oeuvre de la clause de son contrat prévoyant le paiement d'une part variable et d'AVOIR en conséquence écarté sa demande de résiliation judiciaire de son contrat aux torts de la société Demavic ;
AUX MOTIFS QUE le contrat de travail énonce en son article 9 intitulé « rémunération » ceci :« En rémunération de ses fonctions, Monsieur Q... percevra un salaire brut mensuel forfaitaire de 2 400 €. Une commission de 20 % de la marge nette sur son secteur lui sera versée.En contrepartie de cette rémunération, Monsieur sera réputé avoir accompli soit 151,67 heures par mois, soit un minimum de 100 visites clients.Cette rémunération sera complétée d'une partie variable dont les modalités seront définies au début de chaque cycle commercial » ; qu'à l'occasion de sa première réclamation, adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 29 avril 2013, Monsieur Q... a sollicité non pas le paiement de cette « partie variable de rémunération », mais la communication de ses modalités et ce, dans les termes suivants :« Après relecture de mon contrat de travail, je m'interroge sur l'article 9 des rémunérations car il stipule qu'en plus de mon salaire et de mes commissions, ma rémunération doit être complétée d'une partie variable dont les modalités doivent être définies au début de chaque cycle commercial. Cela dit, je reste toujours dans l'attente de ces modalités, je vous demande donc de bien vouloir me les communiquer au plus tôt »,ce à quoi la société Demavic lui a répliqué le 05 juillet 2013 qu'il savait « pertinemment que la prime variable à laquelle il faisait référence était en fait la prime de 20 % et qu'une note d'information avait été diffusée le 25 février 2011 à l'ensemble des salariés pour clarifier la rédaction imprécise du contrat de travail, ainsi libellée : Il est prévu dans certains contrats que cette rémunération sera complétée d'une partie variable. Il s'agit de la simple reprise de vos conditions générales de rémunération se traduisant par la libération d'une partie variable. Si ce libellé est susceptible de produire un questionnement chez les plus récents d'entre vous, nous en sommes désolés. Il reste qu'il n'a jamais été prévu de verser une partie fixe, une commission et une partie variable, les deux dernières notions faisant double emploi » ;que la société Demavic s'oppose à la réclamation présentée de ce chef par Monsieur Q... en invoquant une « rédaction maladroite » en ce que la « partie variable » constituait dans son intention la « commission de 20 % » ; elle plaide « l'erreur de droit » ; que trois anciens collègues de Monsieur Q..., Messieurs I..., V... et R... attestent avoir bien reçu la note du 25 février 2011 ; que l'intimé ne conteste pas en avoir été effectivement destinataire ; que Monsieur R... recruté le 07 décembre 2009, soit à une date proche de l'embauche de Monsieur Q..., comme chef de secteur, précise dans son attestation que sa rémunération était « bien composée d'une partie fixe et d'une partie variable, et non pas d'un fixe, d'une commission et d'une partie variable, les deux dernières notions faisant double emploi » ; que dans la mesure où Monsieur Q... s'interrogeait lui-même le 29 avril 2013 quant à la composition de sa rémunération, l'intimé n'est pas fondé à affirmer que la clause ne serait pas équivoque ou ambigüe ; qu'il est constant que la société Demavic n'a jamais mis en oeuvre les modalités d'une partie variable de rémunération distincte du commissionnement de 20 % et que Monsieur Q... ne prétend pas avoir protesté à réception de ce courrier du 25 février 2011 , qu'il s'infère des éléments de la clause et de l'interprétation de la clause litigieuse que la commune intention des parties a consisté à fixer une rémunération fixe complétée par une partie variable, consistant en une commission au taux de 20 % calculée sur la marge nette du secteur du commercial ; que la demande d'indemnisation présentée par Monsieur Q... à ce titre n'étant pas fondée, elle sera rejetée, le jugement étant complété en ce sens ;
ALORS QU'en retenant que « la commune intention des parties avait consisté à fixer une rémunération fixe complétée par une partie variable, consistant en une commission au taux de 20 % calculée sur la marge nette du secteur commercial » et que le contrat de travail de M. Q... ne prévoyait pas, en plus de cette commission, le paiement d'une partie variable dont les modalités seraient définies en début de chaque cycle commercial, quand le contrat de travail de M. Q... stipulait expressément, en son article 9 : « en rémunération de ses fonctions, Monsieur Q... percevra un salaire brut mensuel forfaitaire de 2 400 €. Une commission de 20 % de la marge nette sur son secteur lui sera versée. En contrepartie de cette rémunération, Monsieur sera réputé avoir accompli soit 151,67 heures par mois, soit un minimum de 100 visites clients. Cette rémunération sera complétée d'une partie variable dont les modalités seront définies au début de chaque cycle commercial », la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté la demande de M. Q... tendant à la condamnation de la société Demavic à lui verser un rappel de commissions et d'AVOIR en conséquence écarté sa demande de résiliation judiciaire de son contrat aux torts de la société Demavic ;
AUX MOTIFS QU'il est de droit qu'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération au-dessous des minima légaux et conventionnels ; qu'en l'espèce, il est stipulé au contrat de travail que Monsieur Q... percevrait, outre son fixe, une « commission de 20 % de la marge nette de son secteur » ; qu'il résulte des écritures de l'employeur, non contredites par Monsieur Q... sur ce point, et des témoignages de Monsieur W..., directeur des ventes, et de Monsieur R..., que le montant de la commission était ainsi déterminé :- le calcul des commissions est effectué chaque mois par le biais d'un tableau Excel transmis à chacun des salariés,- la société Demavic détermine la marge brute perçue par elle pour chaque produit vendu, cette marge brute correspondant à un pourcentage de chiffre d'affaires qui varie selon les enseignes et pour les mêmes produits commercialisés auprès de la même enseigne,- de cette marge brute, sont déduits, outre tous les frais (voiture, téléphone, restaurant, péage) exposés par le salarié, un forfait au titre des charges sociales correspondant au « salaire chargé » qui a évolué durant la période entre 3 429 €, 3 480 €, 3 471 € et 2 424 €,- la déduction de ces frais détermine la marge nette sur laquelle est calculée la commission de 20 %,- chaque mois, Monsieur W..., directeur commercial national, transmet par mail à chacun des collaborateurs le tableau de suivi des marges de son secteur ; en suivant, une conférence téléphonique est organisée, au cours de laquelle le montant de la commission du mois est validé par le collaborateur et son responsable hiérarchique ;que Monsieur Q... soulève l'illicéité des modalités de commissionnement ainsi appliquées par l'employeur en ce que le dispositif contreviendrait au principe selon lequel le salarié ne saurait supporter les frais induits par son activité, ni les charges sociales ; que toutefois, en déduisant, non pas de la rémunération du salarié, mais de la marge brute, les frais professionnels exposés par le salarié que la société prend effectivement en charge ainsi que le coût global de la rémunération, l'employeur détermine simplement le montant de la marge nette laquelle constitue l'assiette du commissionnement sur laquelle il applique ensuite le taux contractuel de 20 % ; [] qu'à l'examen comparé du décompte détaillé fourni par l'employeur et de celui dont se prévaut le salarié, la seule différence pour justifier la créance réclamée par ce dernier repose sur le fait que Monsieur Q... considère de manière erronée que les déductions des frais et des charges sociales qui sont appliquées à la marge brute pour déterminer l'assiette du commissionnement seraient illicites et à l'adoption par Monsieur Q... d'un mode de calcul de la marge nette (marge brute/1,45) sur lequel il ne fournit aucune explication ;
ALORS QUE les cotisations sociales dues par l'employeur restent exclusivement à sa charge, toute convention contraire étant nulle de plein droit ; qu'en retenant, en l'espèce, que le calcul des commissions dues à M. Q..., qui s'effectuait sur la marge brute diminuée de l'ensemble des charges sociales exposées par l'employeur, était licite, la cour d'appel a violé l'article L. 241-8 du code de la sécurité sociale.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté la demande de M. Q... tendant à la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de la société Demavic ;
AUX MOTIFS QUE si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date et que le salarié est toujours au service de l'employeur, ou à la date du licenciement, lorsque celui-ci lui a été notifié ultérieurement pour d'autres faits ; qu'il résulte de ce qui précède que les manquements avérés, à savoir l'imprécision initiale du mode de calcul de l'assiette de la « marge nette », l'existence d'erreurs lesquelles ont été pour la plupart régularisées, avant même l'introduction de l'instance ou concomitamment à l'introduction de celle-ci (commissionnement au titre du remplacement effectué sur le département du Rhône en 2010) et enfin la non-justification de l'imputation de 3 246 euros de frais sur la marge brute de son secteur durant la suspension de son contrat de travail, ne rendaient pas impossible la poursuite de la relation de travail en ce qu'ils étaient trop anciens, régularisés, ou insuffisamment grave (créance de 649,20 euros à titre de rappel de commission) ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur Q... de sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ;
ALORS QUE constitue une faute de l'employeur empêchant la poursuite du contrat la mise en place d'un système de rémunération variable dénué de fiabilité ; qu'en se bornant à retenir que les erreurs de calcul de la rémunération due à M. Q... qui avaient été effectivement commises n'étaient pas d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat (arrêt, p. 11, dernier al. et p. 12, al. 1er), sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le fait d'avoir mis en place un système de calcul dénué de fiabilité et donnant lieu à des erreurs très fréquentes ne constituait pas un manquement de la société Demavic justifiant la résiliation judiciaire à ses torts du contrat de M. Q..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.

SENS DE LA DECISION : Cassation partielle

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
CH.B


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 20 janvier 2021



Cassation partielle

M. CATHALA, président


Arrêt n° 103 FS-P+I1er moyen -1re branche du pourvoi principal et 1er moyen du pourvoi incident
Pourvoi n° S 19-16.283



R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021
La société Cremonini restauration, société par actions simplifiée, dont le siège est 10 rue de Penthièvre, 75008 Paris, a formé le pourvoi n° S 19-16.283 contre l'arrêt rendu le 12 mars 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige l'opposant :
1°/ à Mme N... U..., domiciliée [...] ,
2°/ au syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit, dont le siège est UD 75, 5/7 rue Euryale Dehaynin, 75019 Paris,
défendeurs à la cassation.
Mme U... et le syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Cremonini restauration, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme U... et du syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit, et l'avis de M. Desplan, avocat général, après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, MM. Sornay, Rouchayrole, Flores, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, Mmes Prieur, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, M. Desplan, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 mars 2019), Mme U... a été engagée le 1er avril 1989 en tant que chef de bord dans la restauration ferroviaire. Dans le courant de l'année 2008, elle a été promue formateur interne, statut cadre. Le 1er mars 2009, le contrat de travail a été transféré à la société Cremonini restauration puis le 3 novembre 2013, à la société Newrest wagon-lits.
2. La relation de travail était soumise à la convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984.
3. La salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappels de salaires et de dommages-intérêts dirigées contre la société Cremonini restauration. Le syndicat CFDT restauration ferroviaire (le syndicat) est intervenu à l'instance et a sollicité des dommages-intérêts.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses quatrième à septième branches et le troisième moyen du pourvoi principal, ci-après annexés
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur la cinquième branche du premier moyen du pourvoi principal qui est irrecevable et sur les autres moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses trois premières branches
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser une certaine somme au titre d'un rappel de salaire se rapportant aux minima conventionnels outre congés payés afférents, de remettre des bulletins de salaires conformes à la décision et de dire que les intérêts seront capitalisés dans les conditions prescrites par l'article 1343-2 du code civil, alors :
« 1°/ qu'en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti ; que lorsque les partenaires sociaux ont exprimé l'intention d'intégrer dans la rémunération à prendre en compte pour l'application des dispositions conventionnelles, notamment sur les minima, tous les éléments de prime, gratification ou avantage en nature, le juge ne saurait s'affranchir des termes de la convention ou de l'accord collectif, mais doit au contraire intégrer au salaire à comparer avec le minimum conventionnel tous les éléments inclus par les dispositions conventionnelles ; que l'article 8.1 de la Convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984 dispose que « Le montant des salaires, qui s'entend pour cent soixante neuf heures par mois, est déterminé par l'application au nombre de "points", indiqué en regard des désignations de postes figurant dans les tableaux des annexés I et II, de la valeur du "point" déterminée lors des négociations salariales annuelles, menées dans chaque entreprise. () Le montant ainsi obtenu représente le salaire de base brut mensuel de référence, auquel s'ajoute, pour obtenir le salaire mensuel brut réel, les primes, indemnités, allocations, participations aux résultats, remboursements de frais, avantages en nature, etc., prévus par les systèmes de rémunération propres à chaque entreprise et éventuellement mis au point lors des négociations salariales annuelles. C'est ce salaire mensuel brut réel qu'il convient de prendre en considération pour toute comparaison des rémunérations accordées au personnel de diverses catégories. Ces dispositions sont applicables à tout agent quels que soient son sexe et sa nationalité » ; qu'il s'en évince que les partenaires sociaux ont sans équivoque entendu intégrer à la rémunération à comparer au minimum conventionnel garanti tous les éléments de prime ou gratification s'ajoutant au salaire de base pour constituer le salaire réel, en considérant que ces éléments étaient versés en contrepartie du travail ; que cela vaut, en particulier, pour la prime d'ancienneté prévue à l'article 8.2 de la convention collective ; qu'en décidant pourtant d'exclure cette prime d'ancienneté de la rémunération à comparer avec le minimum conventionnel, la cour d'appel a violé l'article 8 de la convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984 applicable au litige ;
2°/ que la prime d'ancienneté doit être prise en considération pour le calcul du salaire minimum prévu par la convention collective, lorsque l'accord collectif exprimant l'intention des partenaires sociaux considère que l'ancienneté est intégrée au salaire de base et constitue ainsi un élément de rémunération versé en contrepartie du travail du salarié ; que dans une tellehypothèse, la rémunération annuelle minimale s'entend ancienneté incluse et la prime d'ancienneté doit être prise en considération dans l'appréciation du respect du salaire minimum conventionnel ; qu'en l'espèce, l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 stipulait dans ses articles 5.3.1, 5.3.2 et 5.5.1.1 que : « Les cadres dont la rémunération est annualisée et individualisée ne pourront avoir un salaire annuel inférieur à 27.135,93 €. La prime d'ancienneté s'ajoute au salaire de base dans les conditions prévue à l'article 8.2 de la CCNRF. Pour les cadres, l'évolution du salaire ne pourra pas être inférieure à l'évolution prévue au titre de l'ancienneté par la CCNRF. La prime d'ancienneté s'ajoute au salaire de base dans les conditions prévues à l'article 8.2 de la CCNRF sauf pour les cadres » et la commission de suivi de l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 18 juin 2003, procédant à l'interprétation de l'accord, avait précisé que « En application de la CCNRF, tous les salariés ont droit à une prime d'ancienneté qui s'ajoute au salaire de base selon des critères définis à l'article 8.2. Les principes suivants sont arrêtés : les cadres ont droit à l'ancienneté selon les barèmes de la CCNRF, les NAO sont catégorielles, les pourcentages d'ancienneté s'ajoutent aux pourcentages d'augmentation NAO, l'ancienneté reste intégrée au salaire de base (pas de ligne d'ancienneté sur le bulletin de paie). Il y aura rattrapage pour les salariés dont l'échelon d'ancienneté n'aurait pas été pris en compte depuis l'annualisation de leur salaire si les augmentations individuelles plus les NAO se révèlent inferieures à augmentation de l'ancienneté plus NAO Le salaire minimum cadre s'entend sans ancienneté pour des embauches externes. Le salaire minimum des cadres « régularisés » c'est-à-dire dont le salaire de base avant annualisation était inférieur à 178 000 FF s'entend maintenant quant à lui ancienneté incluse si ancien salaire + ancienneté était encore inférieur à 178 000 FE (27 135,93 €) » ; qu'il résultait expressément de ses dispositions que le salaire minimum conventionnel de 27.135,93 euros s'entendait prime d'ancienneté incluse ; qu'en jugeant que l'ancienneté ne devait pas être prise en compte dans le minimum conventionnel, pour condamner la société Cremonini restauration à payer à Mme U... la somme de 4.390,27 euros à titre de rappel de salaire au titre du minimum conventionnel et les congés payés afférents, la cour d'appel a violé les articles 5.3.1, 5.3.2 et 5.5.1.1 et 2.3.1.3 de l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 et l'avis de la commission de suivi du 18 juin 2003 ;
3°/ que la circonstance que les dispositions conventionnelles distinguent le salaire de base et des éléments de prime ou gratification s'y ajoutant, telle notamment une prime d'ancienneté, n'implique nullement que ces éléments ne puissent être intégrés à la rémunération devant servir de comparaison avec le minimum conventionnel ; qu'au contraire, de tels éléments doivent s'ajouter au salaire de base lorsqu'ils sont versés en contrepartie du travail, et/ou que les partenaires sociaux en ont prévu l'intégration dans la rémunération ; qu'en l'espèce, en excluant la prime d'ancienneté de la rémunération à comparer avec le minimum conventionnel, au motif inopérant que l'accord du 21 septembre 2000 distingue le salaire de base et l'ancienneté, tandis que cette distinction, classique, entre salaire de base et primes et gratifications s'y ajoutant n'excluait nullement en soi que la prime d'ancienneté ait dû être intégrée à la rémunération à comparer au minimum conventionnel, la cour d'appel a violé l'article 8 de la convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984 applicable au litige, ensemble les articles 5.3.1, 5.3.2 et 5.5.1.1 et 2.3.1.3 de l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 et l'avis de la commission de suivi du 18 juin 2003. »
Réponse de la Cour
6. Selon l'article 8.1 de la convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984 concernant les dispositions générales, le montant des salaires, qui s'entend pour cent soixante neuf heures par mois, est déterminé par l'application au nombre de « points », indiqué en regard des désignations de postes figurant dans les tableaux annexés de la valeur du point négocié. Le montant ainsi obtenu représente le salaire de base brut mensuel de référence, auquel s'ajoutent, pour obtenir le salaire mensuel brut réel, les primes, indemnités, allocations, participations aux résultats, remboursements de frais, avantages en nature, etc., prévus par les systèmes de rémunération propres à chaque entreprise et éventuellement mis au point lors des négociations salariales annuelles. C'est ce salaire mensuel brut réel qu'il convient de prendre en considération pour toute comparaison des rémunérations accordées au personnel de diverses catégories.
7. En application de l'article 8.2 du même texte, s'ajoute au salaire de base brut mensuel de référence, une prime d'ancienneté dont le taux progresse en fonction de l'ancienneté du salarié et dont le montant est calculé à partir du salaire de base brut mensuel de référence.
8. Il en résulte d'une part, que seul le salaire mensuel brut réel est pris en compte pour déterminer si les minima sociaux ont été respectés, d'autre part, que la prime d'ancienneté, qui s'ajoute au salaire de base brut mensuel de référence, n'entre pas dans l'assiette de comparaison.
9. La cour d'appel, qui a retenu qu'aux termes des dispositions précitées de la convention collective de branche, la prime d'ancienneté s'ajoutait au salaire de base brut mensuel de référence, en a déduit à bon droit, abstraction faite des motifs relatifs à l'accord « nouvelle restauration ferroviaire » conclu au sein de l'unité économique et sociale le 21 décembre 2000 qui n'a pas d'effet sur la définition du salaire brut mensuel réel prévu par la convention collective de branche, que la prime d'ancienneté n'entrait pas dans la détermination du salaire brut mensuel réel.
10. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa huitième branche
Enoncé du moyen
11. L'employeur formule le même grief, alors « qu'en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti ; que lorsque les partenaires sociaux ont exprimé l'intention d'intégrer dans la rémunération à prendre en compte pour l'application des dispositions conventionnelles, notamment sur les minima, tous les éléments de prime, gratification ou avantage en nature, le juge ne saurait s'affranchir des termes de la convention ou de l'accord collectif, mais doit au contraire intégrer au salaire à comparer avec le minimum conventionnel tous les éléments inclus par les dispositions conventionnelles ; que l'article 8.1 de la Convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984 dispose que « Le montant des salaires, qui s'entend pour cent soixante neuf heures par mois, est déterminé par l'application au nombre de " points ", indiqué en regard des désignations de postes figurant dans les tableaux des annexés I et II, de la valeur du " point " déterminée lors des négociations salariales annuelles, menées dans chaque entreprise. () Le montant ainsi obtenu représente le salaire de base brut mensuel de référence, auquel s'ajoute, pour obtenir le salaire mensuel brut réel, les primes, indemnités, allocations, participations aux résultats, remboursements de frais, avantages en nature, etc., prévus par les systèmes de rémunération propres à chaque entreprise et éventuellement mis au point lors des négociations salariales annuelles. C'est ce salaire mensuel brut réel qu'il convient de prendre en considération pour toute comparaison des rémunérations accordées au personnel de diverses catégories. Ces dispositions sont applicables à tout agent quels que soient son sexe et sa nationalité » ; qu'il s'en évince que les partenaires sociaux ont sans équivoque entendu intégrer à la rémunération à comparer au minimum conventionnel garanti tous les éléments de prime ou gratification s'ajoutant au salaire de base pour constituer le salaire réel, en considérant que ces éléments étaient versés en contrepartie du travail ; que cela vaut, notamment, pour la rémunération variable prévue à l'article 5.3.1 de l'accord collectif nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 ; qu'en affirmant, pour faire droit aux prétentions de la salariée, qu'il convenait de comparer les salaires perçus sur treize mois avec les minima conventionnels augmentés de la prime d'ancienneté sur treize mois, sans prise en compte de la part variable (article 5.3.1 de l'accord), la cour d'appel a violé l'article 5.3.1 de l'accord NRF ensemble l'article 8.1 de la Convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
12. La salariée conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient qu'il est nouveau, mélangé de fait et de droit.
13. Cependant le moyen est de pur droit et naît de l'arrêt.
14. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'article 8.1 alinéa 3 de la Convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984 et l'article 5.3.1 de l'accord collectif « nouvelle restauration ferroviaire » du 21 décembre 2000 :
15. En application du premier de ces textes, pour obtenir le salaire mensuel brut réel, il convient d'ajouter au salaire de base brut mensuel de référence les primes, indemnités, allocations, participations aux résultats, remboursements de frais, avantages en nature, etc., prévus par les systèmes de rémunération propres à chaque entreprise et éventuellement mis au point lors des négociations salariales annuelles.
16. Selon le second de ces textes, le salaire de base des cadres est composé d'un salaire payé sur treize mois, étant précisé que les cadres dont la rémunération est annualisée et individualisée ne pourront avoir un salaire inférieur à 178 000 FF (27 135,93 euros), et d'une part variable qui complète la partie fixe du salaire et dont le montant est déterminé en fonction de l'atteinte d'objectifs qualitatifs et quantitatifs.
17. L'arrêt retient qu'il sera fait droit à la demande de rappel de salaires, calculée après comparaison des salaires perçus sur treize mois et des minima conventionnels augmentés de la prime d'ancienneté sur treize mois, sans prise en compte de la partie variable (article 5.3.1 de l'accord).
18. En statuant ainsi, alors qu'aux termes de la convention collective, la liste des éléments entrant dans la détermination de salaire mensuel brut réel ne présente pas de caractère limitatif en sorte que doivent être incluses toutes les primes versées en cours d'année en contrepartie du travail, ce qui est le cas de la partie variable de la rémunération versée en fonction de l'atteinte d'objectifs par le salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
19. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de dommages-intérêts, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera par voie de conséquence et en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif ayant condamné la société Cremonini restauration à payer à Mme U... la somme de cent euros à titre de dommages-intérêts. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
20. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des dispositions de l'arrêt critiquées par le premier moyen du pourvoi principal entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif critiqué par le deuxième moyen du pourvoi principal se rapportant au paiement de dommages-intérêts, uni par un lien de dépendance nécessaire.
Et sur le moyen du pourvoi incident
Enoncé du moyen
21. Le syndicat fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts, alors « que la méconnaissance d'un accord collectif cause nécessairement un préjudice à l'intérêt collectif de la profession ; qu'en déboutant le syndicat de sa demande tendant à voir réparer le préjudice résultant de l'inapplication des accords collectifs au sein de la société Cremonini restauration, au motif qu'il ne justifie pas du préjudice que ce différend aurait causé aux intérêts de la profession, la cour d'appel a violé l'article L. 2132-3 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 2132-3 alinéa 2 du code du travail :
22. Selon ce texte, les syndicats peuvent exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent.
23. Pour rejeter la demande de dommages-intérêts, l'arrêt retient que le syndicat est fondé à intervenir pour solliciter l'application des accords collectifs au sein de la société mais qu'il ne justifie pas du préjudice que ce différend au sujet de l'application des accords collectifs au sein de l'entreprise aurait porté aux intérêts de la profession.
24. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté une violation des dispositions de l'accord de branche et qu'une telle violation cause un préjudice à l'intérêt collectif de la profession, la cour d'appel, à qui il appartenait d'évaluer ce préjudice, a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Cremonini restauration à verser à Mme U... la somme de 1 102 euros outre congés payés afférents au titre d'un rappel de rémunération variable, l'arrêt rendu le 12 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Dit que Mme U... supportera la charge de ses propres dépens et que pour le surplus, chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Cremonini restauration à payer au syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Cremonini restauration.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Cremonini Restauration à payer à Mme U..., avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2015, les sommes de 4.390,27 euros à titre de rappel de salaires au titre des minimums conventionnels et 439,02 euros pour les congés payés y afférents, et dit que la société Cremonini Restauration devra remettre à Mme U... des bulletins de salaires conformes à la présente décision et que les intérêts seront capitalisés dans les conditions prescrites par l'article 1343-2 du code civil ;
AUX MOTIFS QU'il ressort des bulletins de salaire versés aux débats qu'en mars 2008, Mme U... percevait une rémunération globale de référence de 2.097,90 euros à laquelle s'ajoutait une prime d'ancienneté, soit un total de 2.360,79 euros ; qu'en avril 2008, lors de son intégration statut cadre, sa rémunération a été portée à 2.450 euros sans distinction de l'ancienneté ; que contrairement à ce que prétendent les appelants, elle a signé un avenant à son contrat de travail prévoyant expressément une reprise de la totalité de son ancienneté, avec une rémunération brute annuelle de 31.850 euros répartie sur 13 mois, (2.450 euros par mois) outre une partie variable, et donc incluant la prime d'ancienneté ; que sur le respect du salaire minimum conventionnel, en mars 2009, lors du transfert au sein de la société Cremonini Restauration, le salaire forfaitaire de Mme U... était de 2.536,49 euros, et les parties s'accordent pour dire qu'à la même époque, le salaire minimum conventionnel était, sur 13 mois de 30.982,69 euros soit 2.383,28 euros par mois ; que pour les appelants, ce salaire minimum s'entend hors prime d'ancienneté, en sorte que la rémunération de Mme U... serait inférieure au minimum, alors que pour la société Cremonini Restauration, ce salaire minimum doit s'entendre prime d'ancienneté incluse ; que sauf disposition expresse de la convention collective, la prime d'ancienneté, qui rémunère la présence dans l'entreprise ne doit pas être prise en compte pour vérifier si le minimum conventionnel est respecté ; qu'en l'espèce, la convention collective applicable à la relation de travail est celle de la restauration ferroviaire, laquelle prévoit qu'une prime d'ancienneté s'ajoute au salaire brut mensuel de référence (c'est-à-dire hors primes, indemnités, allocations, participations, remboursement de frais etc...) selon des pourcentages qui vont de 1% entre, 2 et 5 ans à 12 % pour une ancienneté de 20 ans et plus ; que l'accord nouvelle restauration ferroviaire (NRF) du 21 décembre 2000 distingue, pour le personnel logistique, d'une part le salaire de base (article 5.3.1 de l'accord) ainsi défini pour les cadres : « salaire payé sur 13 mois : les cadres dont la rémunération est annualisée et individualisée ne pourront avoir un salaire annuel inférieur à 27.135,93 euros » (dont il est n'est pas contesté qu'il correspond au salaire minimum mentionné ci-dessus), outre une part variable en fonction de l'atteinte d'objectifs ; et d'autre part, l'ancienneté (article 5.3.2 : « La prime d'ancienneté s'ajoute au salaire de base dans les conditions prévues à l'article 8.2 de la convention collective. Pour les cadres l'évolution du salaire ne pourra pas être inférieure à l'évolution prévue au titre de l'ancienneté par la convention collective » ; que la commission de suivi du 18 juin 2003, à laquelle se réfèrent les deux parties précise quant à elle que, « en application de la convention collective tous les salariés ont droit à une prime d'ancienneté qui s'ajoute au salaire de base selon les critères définis à l'article 8.2, les principes suivants étant arrêtés : les cadres ont droit à l'ancienneté selon les barèmes de la convention collective l'ancienneté reste intégrée au salaire de base (pas de ligne d'ancienneté sur le bulletin de paie) ; le salaire minimum cadre s'entend sans ancienneté pour des embauches externes ; le salaire minimum des cadres « régularisés » c'est-à-dire dont le salaire de base avant annualisation était inférieur à 178.000 F (27.135,93 Euros) s'entend maintenant quant à lui ancienneté incluse si ancien salaire + ancienneté était encore inférieur à 178.000 F « ; que la société Cremonini Restauration se fonde sur le deuxième et le dernier principe qui démontrent, selon elle, que la comparaison avec le salaire minimum doit se faire ancienneté incluse ; que toutefois, ces mentions de la commission de suivi relatives à l'absence de ligne d'ancienneté sur le bulletin de paie et aux salariés « régularisés » ne constituent pas des dispositions expresses d'inclusion de la prime d'ancienneté dans le salaire minimum conventionnel ; que comme Mme U... le fait valoir à juste titre, le salaire minimum étant le salaire sans ancienneté pour des embauches externes, la prime d'ancienneté doit nécessairement s'y ajouter pour les embauches internes, sauf à ne pas rémunérer la présence du salarié dans l'entreprise ; que la non prise en compte de l'ancienneté dans le salaire minimum conventionnel est conforme aux dispositions de l'accord du 21 septembre 2000 qui distingue, ainsi qu'il a été vu ci-dessus d'une part le salaire de base qui ne peut être inférieur au minimum conventionnel, et d'autre part l'ancienneté qui s'ajoute au salaire de base ; qu'en conséquence, il sera fait droit à la demande de rappel de salaires, calculée après comparaison des salaires perçus sur 13 mois et des minima conventionnels augmentés de la prime d'ancienneté sur 13 mois, sans prise en compte de la partie variable (article 5.3.1 de l'accord) et dans les limites de la prescription soit sur la période de juillet 2010 octobre 2013, la somme de 4.390,27 euros et les congés payés afférents ;
1°) ALORS QU'en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti ; que lorsque les partenaires sociaux ont exprimé l'intention d'intégrer dans la rémunération à prendre en compte pour l'application des dispositions conventionnelles, notamment sur les minima, tous les éléments de prime, gratification ou avantage en nature, le juge ne saurait s'affranchir des termes de la convention ou de l'accord collectif, mais doit au contraire intégrer au salaire à comparer avec le minimum conventionnel tous les éléments inclus par les dispositions conventionnelles ; que l'article 8.1 de la Convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984 dispose que « Le montant des salaires, qui s'entend pour 169 heures par mois, est déterminé par l'application au nombre de " points ", indiqué en regard des désignations de postes figurant dans les tableaux des annexés I et II, de la valeur du " point " déterminée lors des négociations salariales annuelles, menées dans chaque entreprise. () Le montant ainsi obtenu représente le salaire de base brut mensuel de référence, auquel s'ajoute, pour obtenir le salaire mensuel brut réel, les primes, indemnités, allocations, participations aux résultats, remboursements de frais, avantages en nature, etc., prévus par les systèmes de rémunération propres à chaque entreprise et éventuellement mis au point lors des négociations salariales annuelles. C'est ce salaire mensuel brut réel qu'il convient de prendre en considération pour toute comparaison des rémunérations accordées au personnel de diverses catégories. Ces dispositions sont applicables à tout agent quels que soient son sexe et sa nationalité » ; qu'il s'en évince que les partenaires sociaux ont sans équivoque entendu intégrer à la rémunération à comparer au minimum conventionnel garanti tous les éléments de prime ou gratification s'ajoutant au salaire de base pour constituer le salaire réel, en considérant que ces éléments étaient versés en contrepartie du travail ; que cela vaut, en particulier, pour la prime d'ancienneté prévue à l'article 8.2 de la convention collective ; qu'en décidant pourtant d'exclure cette prime d'ancienneté de la rémunération à comparer avec le minimum conventionnel, la cour d'appel a violé l'article 8 de la Convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984 applicable au litige ;
2°) ALORS QUE la prime d'ancienneté doit être prise en considération pour le calcul du salaire minimum prévu par la convention collective, lorsque l'accord collectif exprimant l'intention des partenaires sociaux considère que l'ancienneté est intégrée au salaire de base et constitue ainsi un élément de rémunération versé en contrepartie du travail du salarié ; que dans une telle hypothèse, la rémunération annuelle minimale s'entend ancienneté incluse et la prime d'ancienneté doit être prise en considération dans l'appréciation du respect du salaire minimum conventionnel ; qu'en l'espèce, l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 stipulait dans ses articles 5.3.1, 5.3.2 et 5.5.1.1 que : « Les cadres dont la rémunération est annualisée et individualisée ne pourront avoir un salaire annuel inferieur à 27.135,93 €. La prime d'ancienneté s'ajoute au salaire de base dans les conditions prévue à l'article 8.2 de la CCNRF. Pour les cadres, l'évolution du salaire ne pourra pas être inférieure à l'évolution prévue au titre de l'ancienneté par la CCNRF. La prime d'ancienneté s'ajoute au salaire de base dans les conditions prévues à l'article 8.2 de la CCNRF sauf pour les cadres » et la commission de suivi de l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 18 juin 2003, procédant à l'interprétation de l'accord, avait précisé que « En application de la CCNRF, tous les salariés ont droit à une prime d'ancienneté qui s'ajoute au salaire de base selon des critères définis à l'article 8.2. Les principes suivants sont arrêtés : les cadres ont droit à l'ancienneté selon les barèmes de la CCNRF, les NAO sont catégorielles, les pourcentages d'ancienneté s'ajoutent aux pourcentages d'augmentation NAO, l'ancienneté reste intégrée au salaire de base (pas de ligne d'ancienneté sur le bulletin de paie). Il y aura rattrapage pour les salariés dont l'échelon d'ancienneté n'aurait pas été pris en compte depuis l'annualisation de leur salaire si les augmentations individuelles plus les NAO se révèlent inferieures à augmentation de l'ancienneté plus NAO Le salaire minimum cadre s'entend sans ancienneté pour des embauches externes. Le salaire minimum des cadres « régularisés » c'est-à-dire dont le salaire de base avant annualisation était inférieur à 178 000 FF s'entend maintenant quant à lui ancienneté incluse si ancien salaire + ancienneté était encore inférieur à 178 000 FE (27 135,93 €) » ; qu'il résultait expressément de ses dispositions que le salaire minimum conventionnel de 27.135,93 euros s'entendait prime d'ancienneté incluse ; qu'en jugeant que l'ancienneté ne devait pas être prise en compte dans le minimum conventionnel, pour condamner la société Cremonini Restauration à payer à Mme U... la somme de 4.390,27 euros à titre de rappel de salaire au titre du minimum conventionnel et les congés payés afférents, la cour d'appel a violé les articles 5.3.1, 5.3.2 et 5.5.1.1 et 2.3.1.3 de l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 et l'avis de la commission de suivi du 18 juin 2003 ;
3°) ALORS QUE la circonstance que les dispositions conventionnelles distinguent le salaire de base et des éléments de prime ou gratification s'y ajoutant, telle notamment une prime d'ancienneté, n'implique nullement que ces éléments ne puissent être intégrés à la rémunération devant servir de comparaison avec le minimum conventionnel ; qu'au contraire, de tels éléments doivent s'ajouter au salaire de base lorsqu'ils sont versés en contrepartie du travail, et/ou que les partenaires sociaux en ont prévu l'intégration dans la rémunération ; qu'en l'espèce, en excluant la prime d'ancienneté de la rémunération à comparer avec le minimum conventionnel, au motif inopérant que l'accord du 21 septembre 2000 distingue le salaire de base et l'ancienneté (arrêt p. 4 § 2), tandis que cette distinction, classique, entre salaire de base et primes et gratifications s'y ajoutant n'excluait nullement en soi que la prime d'ancienneté ait dû être intégrée à la rémunération à comparer au minimum conventionnel, la cour d'appel a violé l'article 8 de la Convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984 applicable au litige, ensemble les articles 5.3.1, 5.3.2 et 5.5.1.1 et 2.3.1.3 de l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 et l'avis de la commission de suivi du 18 juin 2003 ;
4°) ALORS QU'un accord collectif peut prévoir que l'avis d'un comité de suivi tranchera les difficultés de son application ; qu'un tel avis vaut avenant interprétatif à l'accord collectif et lie le juge quant à l'interprétation des dispositions conventionnelles ; qu'en l'espèce, l'article 2.3.1.3 de l'accord nouvelle restauration du 21 décembre 2000 stipulait : « Une commission de gestion et de suivi est créée afin de garantir l'application des principes qu'il contient et la continuité, dans un climat social apaisé, du processus de changement de l'entreprise () La commission est compétente pour assurer un suivi de l'accord, examiner tout point de désaccords survenu sur les conditions d'application et d'interprétation des dispositions figurant dans l'accord » ; que la commission de suivi de l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 18 juin 2003 avait précisé que : « En application de la CCNRF, tous les salariés ont droit à une prime d'ancienneté qui s'ajoute au salaire de base selon des critères définis à l'article 8.2. Les principes suivants sont arrêtés : les cadres ont droit à l'ancienneté selon les barèmes de la CCNRF, les NAO sont catégorielles, les pourcentages d'ancienneté s'ajoutent aux pourcentages d'augmentation NAO, l'ancienneté reste intégrée au salaire de base (pas de ligne d'ancienneté sur le bulletin de paie). Il y aura rattrapage pour les salariés dont l'échelon d'ancienneté n'aurait pas été pris en compte depuis l'annualisation de leur salaire si les augmentations individuelles plus les NAO se révèlent inferieures à augmentation de l'ancienneté plus NAO. Le salaire minimum cadre s'entend sans ancienneté pour des embauches externes. Le salaire minimum des cadres « régularisés » c'est-à-dire dont le salaire de base avant annualisation était inférieur à 178.000 FF s'entend maintenant quant à lui ancienneté incluse si ancien salaire + ancienneté était encore inférieur à 178.000 FF (27.135,93 €) » ; qu'il résultait expressément de ses dispositions que le salaire minimum conventionnel de 27.135,93 euros s'entendait prime d'ancienneté incluse ; qu'en décidant le contraire et en ne s'estimant pas liée par l'avis de la commission de suivi rendu le 18 juin 2003, la cour d'appel a violé les articles 5.3.1, 5.3.2 et 5.5.1.1 et 2.3.1.3 de l'accord collectif nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 et le compte rendu de la commission de suivi du 18 juin 2003 valant avis interprétatif ;
5°) ALORS QUE la prime d'ancienneté intégrée au salaire forfaitaire en accord avec le salarié est donc intégrée au contrat de travail et doit être prise en considération pour vérifier si le salaire minimum conventionnel est atteint ; qu'en constatant qu'en mars 2008, Mme U... percevait une rémunération globale de référence de 2.097,90 euros à laquelle s'ajoutait une prime d'ancienneté, soit un total de 2.360,79 euros, qu'en avril 2008, lors de son intégration statut cadre, sa rémunération avait été portée à 2.450 euros sans distinction de l'ancienneté et qu'elle avait ainsi « signé un avenant à son contrat de travail prévoyant expressément une reprise de la totalité de son ancienneté, avec une rémunération brute annuelle de 31.850 euros répartie sur 13 mois, (2.450 euros par mois) outre une partie variable, et donc incluant la prime d'ancienneté » et que selon la commission de suivi de l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 18 juin 2003 « l'ancienneté restait intégrée au salaire de base », et en décidant néanmoins que l'ancienneté ne devait pas être prise en compte dans la comparaison avec le salaire minimum conventionnel, la cour d'appel a violé les articles 5.3.1, 5.3.2 et 5.5.1.1 et 2.3.1.3 de l'accord collectif nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 et l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors applicable, devenu 1103 du même code ;
6°) ALORS QUE constitue un élément de salaire à retenir pour déterminer si le minium conventionnel est atteint, la prime résultant du franchissement d'un échelon d'ancienneté et qui a été intégrée au salaire de base ; qu'en constatant, d'une part, que la convention collective applicable à la relation de travail était celle de la restauration ferroviaire, laquelle prévoit qu'une prime d'ancienneté s'ajoute au salaire brut mensuel de référence (c'est-à-dire hors primes, indemnités, allocations, participations, remboursement de frais etc...) selon des pourcentages qui vont de 1% entre, 2 et 5 ans à 12 % pour une ancienneté de 20 ans et plus, d'autre part, qu'en avril 2008, lors de son intégration statut cadre, la rémunération de Mme U... avait été portée à 2.450 euros sans distinction de l'ancienneté et qu'elle avait ainsi « signé un avenant à son contrat de travail prévoyant expressément une reprise de la totalité de son ancienneté, avec une rémunération brute annuelle de 31.850 euros répartie sur 13 mois, (2.450 euros par mois) outre une partie variable, et donc incluant la prime d'ancienneté » et, enfin, que selon la commission de suivi de l'accord nouvelle restauration ferroviaire du 18 juin 2003 « l'ancienneté restait intégrée au salaire de base », et en décidant néanmoins que l'ancienneté ne devait pas être prise en compte dans la comparaison avec le salaire minimum conventionnel, la cour d'appel a violé les articles 5.3.1, 5.3.2 et 5.5.1.1 et 2.3.1.3 de l'accord collectif nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 et l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors applicable, devenu 1103 du même code ;
7°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 11, production), la société Cremonini Restauration faisait valoir que le calcul opéré par Mme U... était erroné car, pour obtenir le salaire minimum à comparer au salaire réel, elle procédait par majoration de 12% du salaire minimum conventionnel, ce qui ne résultait ni de la loi ni de la convention collective nationale ni de l'accord collectif applicable et qu'elle opérait une comparaison mensuelle alors que le salaire minimum conventionnel est annuel, de sorte que le salaire réel doit être comparé sur l'année ; qu'en condamnant la société Cremonini Restauration à payer à Mme U..., avec intérêts au taux légal à compter du 31 août 2015, les sommes de 4.390,27 euros à titre de rappel de salaires au titre des minimums conventionnels et 439,02 euros pour les congés payés y afférents, sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
8°) ALORS enfin QUE QU'en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti ; que lorsque les partenaires sociaux ont exprimé l'intention d'intégrer dans la rémunération à prendre en compte pour l'application des dispositions conventionnelles, notamment sur les minima, tous les éléments de prime, gratification ou avantage en nature, le juge ne saurait s'affranchir des termes de la convention ou de l'accord collectif, mais doit au contraire intégrer au salaire à comparer avec le minimum conventionnel tous les éléments inclus par les dispositions conventionnelles ; que l'article 8.1 de la Convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984 dispose que « Le montant des salaires, qui s'entend pour 169 heures par mois, est déterminé par l'application au nombre de " points ", indiqué en regard des désignations de postes figurant dans les tableaux des annexés I et II, de la valeur du " point " déterminée lors des négociations salariales annuelles, menées dans chaque entreprise. () Le montant ainsi obtenu représente le salaire de base brut mensuel de référence, auquel s'ajoute, pour obtenir le salaire mensuel brut réel, les primes, indemnités, allocations, participations aux résultats, remboursements de frais, avantages en nature, etc., prévus par les systèmes de rémunération propres à chaque entreprise et éventuellement mis au point lors des négociations salariales annuelles. C'est ce salaire mensuel brut réel qu'il convient de prendre en considération pour toute comparaison des rémunérations accordées au personnel de diverses catégories. Ces dispositions sont applicables à tout agent quels que soient son sexe et sa nationalité » ; qu'il s'en évince que les partenaires sociaux ont sans équivoque entendu intégrer à la rémunération à comparer au minimum conventionnel garanti tous les éléments de prime ou gratification s'ajoutant au salaire de base pour constituer le salaire réel, en considérant que ces éléments étaient versés en contrepartie du travail ; que cela vaut, notamment, pour la rémunération variable prévue à l'article 5.3.1 de l'accord collectif nouvelle restauration ferroviaire du 21 décembre 2000 ; qu'en affirmant, pour faire droit aux prétentions de la salariée, qu'il convenait de comparer les salaires perçus sur 13 mois avec les minima conventionnels augmentés de la prime d'ancienneté sur 13 mois, sans prise en compte de la part variable (article 5.3.1 de l'accord), la cour d'appel a violé l'article 5.3.1 de l'accord NRF ensemble l'article 8.1 de la Convention collective nationale de la restauration ferroviaire du 4 septembre 1984.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Cremonini Restauration à payer à Mme U... la somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS QUE Mme U... n'ayant pas été intégralement réglée de ses salaires à leur date d'échéance, en dépit de la contestation de son solde de tout compte, elle a subi un préjudice que les intérêts de retard qui courent à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ne suffisent pas à réparer ; qu'il convient de lui allouer une somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts ;
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera par voie de conséquence et en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif ayant condamné la société Cremonini Restauration à payer à Mme U... la somme de 100 euros à titre de dommages et intérêts.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Cremonini Restauration à payer à Mme U... la somme de 1.102 euros à titre de rappel de rémunération variable et 110 euros au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QU'une part variable « pouvant atteindre 5% de la rémunération annuelle en fonction de l'atteinte des objectifs qui seront fixés annuellement » était prévue par le contrat de travail ; que Mme U... sollicite un rappel pour les années 2010 à 2013, aux motifs qu'elle n'a pas eu d'entretien sur l'exercice 2010 ni en fin d'exercice 2013 et qu'elle a atteint ses objectifs 2011 et 2012 à 100% ; qu'il ressort des pièces produites par la société Cremonini Restauration que Mme U... a eu des entretiens avec détermination des objectifs, en 2010, 2012 et 2013 ; que la part variable perçue, sur la base de ces entretiens, était de 3% en 2011, 3,5% en 2012 et 5% en 2013 ; que la société Cremonini Restauration fait valoir que la salariée ne faisait plus partie de ses effectifs en novembre 2013 et que la partie variable lui a néanmoins été versée à hauteur de 4,75% si bien qu'elle a été réglée au-delà de ses droits ; qu'il n'en demeure pas moins, à la lecture des trois entretiens d'évaluation, qu'il n'existe aucun motif objectif pour que Mme U... n'ait pas perçu l'intégralité de sa rémunération variable au titre des années 2011 et 2012, l'employeur faisant état « d'objectifs Cremonini » à hauteur de 25% sans produire aucun élément pour justifier de leur non réalisation ; qu'il convient d'allouer à Mme U... une somme de 1.102 à titre de rappel de rémunération variable, outre les congés payés afférents ;
1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 13 et 14, productions), la société Cremonini Restauration faisait valoir qu'elle avait payé à Mme U... 10% de sa part variable au titre de l'année 2012 pour donner suite à l'évaluation effectuée le 21 mars 2013 et qu'elle produisait régulièrement aux débats le bulletin de salaire de mars 2013 démontrant que la salariée avait perçu au titre de sa part variable 5% de la rémunération annuelle ; qu'en jugeant que Mme U... n'avait pas perçu l'intégralité de sa rémunération variable au titre de l'année 2012, sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code procédure civile ;
2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que la société Cremonini Restauration produisait régulièrement aux débats le bulletin de paie de Mme U... du mois de mars 2013 (cf. production) précisant le montant de la part variable due au titre de l'année 2012 et visant un montant de 5% de la rémunération annuelle ; qu'en jugeant que jugeant que Mme U... n'avait pas perçu l'intégralité de sa rémunération variable au titre de l'année 2012 sans s'être prononcée sur le bulletin de salaire du mois de mars 2013, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme U... et le syndicat CFDT restauration ferroviaire trains de nuit.
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le syndicat de sa demande de dommages et intérêts.
AUX MOTIFS propres QUE le Syndicat CFDT RESTAURATION FERROVIAIRE est recevable à intervenir auprès de madame U... pour solliciter l'application des accords collectifs au sein de la société CREMONINI RESTAURATION ; en revanche, il ne justifie pas du préjudice que ce différend au sujet de l'application de ces accords aurait causé aux intérêts de la profession.
ALORS QUE la méconnaissance d'un accord collectif cause nécessairement un préjudice à l'intérêt collectif de la profession ; qu'en déboutant le syndicat de sa demande tendant à voir réparer le préjudice résultant de l'inapplication des accords collectifs au sein de la société Cremonini restauration, au motif qu'il ne justifie pas du préjudice que ce différend aurait causé aux intérêts de la profession, la cour d'appel a violé l'article L 2132-3 du code du travail.

SENS DE LA DECISION : Cassation partielle

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
IK


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 20 janvier 2021



Cassation partielle

M. CATHALA, président


Arrêt n° 102 FS-P1er moyen, 1ère branche
Pourvoi n° Q 19-21.755



R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021
La société Café du Trocadéro, société en nom collectif, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-21.755 contre l'arrêt rendu le 2 juillet 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. J... I..., domicilié [...] ,
2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Café du Trocadéro, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. I..., et l'avis de M. Desplan, avocat général, après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, MM. Sornay, Rouchayrole, Flores, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, Mmes Ala, Prieur, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, M. Desplan, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 juillet 2019), M. I... a été engagé à compter du 6 novembre 2002, par la société Café du Trocadéro en qualité de chef de rang, échelon 1, niveau II, de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, moyennant une rémunération au pourcentage sur le service.
2. Il a été placé en arrêt maladie à compter du 29 septembre 2014, le caractère professionnel de la pathologie ayant été reconnu par la caisse primaire d'assurance maladie le 24 mars 2015.
3. Après avoir été licencié le 21 février 2015 pour inaptitude et impossibilité de reclassement, il a saisi la juridiction prud'homale pour contester cette rupture et obtenir la condamnation de son employeur à lui verser, outre un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées, diverses sommes à titre d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts.
Examen des moyens
Sur le cinquième moyen, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche qui est préalable
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, alors « que le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires doit préalablement fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'établir la réalité des horaires de travail de l'intéressé ; qu'en l'espèce, après avoir constaté qu'elle invoquait une falsification généralisée des tickets de caisse produits par le salarié pour la période postérieure au mois d'octobre 2011, la cour d'appel, sans se prononcer sur le mérite des éléments versés aux débats par le salarié ni constater que ceux-ci permettaient de présumer l'accomplissement d'heures supplémentaires, lui reproche de ne pas avoir satisfait à ses obligations en matière de décompte du temps de travail et de tenue d'un registre découlant de l'article 5.1 de l'avenant à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel n'a pas respecté le mécanisme probatoire issu de l'article L. 3171-4 du code du travail et a fait peser la charge de la preuve sur le seul employeur, en violation du texte susvisé ainsi que des dispositions de l'article 5.1 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997. »
Réponse de la Cour
6. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.
7. En outre, en application de l'article 5.1 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail attaché à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (HCR) du 30 avril 1997, le chef d'entreprise enregistre obligatoirement sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci. Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail.
8. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
9. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
10. Ayant fait ressortir que le salarié présentait des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétendait avoir accomplies et constaté que l'employeur, tenu d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, s'était abstenu, en violation de l'obligation qui lui était faite, de procéder à l'enregistrement de l'horaire accompli par le salarié et qu'il ne versait aucun élément de nature à justifier des horaires de travail effectivement réalisés par celui-ci, la cour d'appel a pu en déduire, sans encourir le grief du moyen, que la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires était rapportée et en a souverainement évalué l'importance.
11. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
12. L'employeur fait le même grief à l'arrêt, alors « qu'il était constant aux débats que le salarié était rémunéré exclusivement au « pourcentage service » ; que ce mode de rémunération inclut par nature, ainsi que le rappelle l'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997, le paiement des heures supplémentaires effectuées sauf à y ajouter le paiement des seules majorations applicables auxdites heures, et sous réserve de l'application des minima conventionnels appliqués aux heures de travail effectuées ; qu'en jugeant que le salarié pouvait prétendre, en raison des heures supplémentaires effectuées, non pas seulement à la majoration du « pourcentage service » à due proportion mais au paiement intégral d'un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 3121-10 et suivants du code du travail dans leur rédaction applicable à la cause, ensemble les articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du même code et l'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du code du travail et l'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 :
13. Aux termes du premier de ces textes, dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites pour le service par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle.
14. Selon le deuxième, ces sommes ne doivent pas être confondues avec le salaire fixe, ni lui être substituées, sauf dans le cas où un salaire minimum a été garanti par l'employeur.
15. Il résulte enfin du troisième de ces textes que, pour les salariés rémunérés au service en application des articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du code du travail, la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail et que l'entreprise doit, toutefois, ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l'article 4 de l'avenant du 5 février 2007 au titre des heures supplémentaires exécutées, la rémunération du salarié payé au pourcentage service ainsi composée devant être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaire et en raison de la durée de travail effectuée, augmenté des majorations afférentes aux heures supplémentaires.
16. Pour condamner la société à payer une somme à titre de rappel d'heures supplémentaires incluant le paiement des heures de travail et des majorations applicables, l'arrêt retient qu'il ne se déduit pas des dispositions de l'article L. 3244-1 du code du travail invoquées par l'employeur que les pourboires versés au salarié se substituent aux heures supplémentaires effectuées par le salarié régies par l'avenant de la convention collective n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail.
17. En statuant ainsi, alors que le salarié rémunéré par un pourcentage sur le service ne peut prétendre qu'à la majoration applicable aux heures supplémentaires effectuées, et non au paiement de ces heures qui sont réputées être payées par les pourboires, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Sur le deuxième moyen
Enoncé du moyen
18. L'employeur fait grief à l'arrêt de fixer le salaire mensuel de l'intéressé à une certaine somme et de le condamner à lui payer, sur cette base, des sommes au titre de la dissimulation de l'emploi, à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents et d'indemnité de licenciement, alors « que la censure à intervenir sur le premier moyen de cassation devra s'étendre, conformément à l'article 624 du code de procédure civile, aux chefs du dispositif visés par le deuxième moyen, compte tenu du lien de dépendance nécessaire qui existe entre les chefs concernés du dispositif. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 624 du code de procédure civile :
19. La cassation des dispositions de l'arrêt sur le premier moyen, pris en sa première branche, entraîne la cassation des chefs de dispositif fixant le salaire mensuel de l'intéressé à la somme de 7 649,50 euros et condamnant l'employeur à payer, sur cette base, des sommes au titre de la dissimulation de l'emploi, à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents et d'indemnité de licenciement qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
Et sur le quatrième moyen, pris en sa seconde branche
Enoncé du moyen
20. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme au titre des congés payés afférents sur l'indemnité de préavis, alors « que l'indemnité prévue par l'article L. 1226-14 du code du travail n'a pas la nature d'une indemnité de préavis et n'ouvre pas droit à congés payés ; qu'en octroyant au salarié, qui réclamait un reliquat d'indemnité équivalente à l'indemnité de préavis sur le fondement de l'article L. 1226-14 du code du travail, une somme à ce titre en deniers ou quittance et en y ajoutant une indemnité de congés payés afférente, la cour d'appel a violé le texte précité. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
21. Le salarié conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que la critique est irrecevable, comme étant incompatible avec la thèse que l'employeur avait soutenue devant les juges du fond.
22. Cependant l'employeur développe devant la Cour de cassation, non pas une thèse contraire à celle proposée devant les juges du fond, mais une argumentation juridique nouvelle qui n'a pas été formulée devant les juges du fond.
23. S'agissant d'un moyen de pur droit, il peut être invoqué pour la première fois devant la Cour.
24. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu l'article L. 1226-14 du code du travail :
25. Selon ce texte, l'indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis n'a pas la nature d'une indemnité de préavis et n'ouvre pas droit à congés payés.
26. La cour d'appel a alloué au salarié une somme correspondant à l'indemnité de préavis et une somme au titre des congés payés afférents.
27. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe le salaire mensuel de M. I... à 7 649,50 euros et condamne la société Café du Trocadéro à lui payer les sommes de 77 452,64 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 7 745,26 euros au titre des congés payés afférents, 43 134,68 euros au titre de la dissimulation d'emploi,15 299 euros en deniers ou quittance à titre d'indemnité de préavis, 1 529,90 euros en deniers ou quittance au titre des congés payés afférents et 43 131,68 euros en deniers ou quittance à titre d'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 2 juillet 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne M. I... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Café du Trocadéro
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société CAFÉ DU TROCADÉRO à payer à Monsieur I... les sommes de 77.452,64 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et 7.745,26 € au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE « 1. Sur les heures supplémentaires d'août 2011 à août 2014 Aux termes de ses conclusions, l'employeur conteste le jugement qui a arrêté le montant du rappel des heures supplémentaires à 20.202,34 euros outre les congés payés afférents et conteste M. I... qui prétend voir fixer à 77.0452,64 euros outre les congés payés afférents. Au demeurant et en premier lieu, il ne se déduit pas des dispositions de l'article L. 3244-1 du code du travail invoquées par l'employeur que les pourboires versés au salarié se substituent aux heures supplémentaires effectuées par le salarié régies par l'avenant de la convention collective n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail et stipulant en son article 5.2. que "la rémunération tirée du pourcentage service calculé sur le chiffre d'affaires est réputée rémunérer l'intégralité des heures de travail. Toutefois, l'entreprise devra ajouter au pourcentage service le paiement des majorations prévues à l'article 4 du présent avenant au titre des heures supplémentaires exécutées. La rémunération du salarié payé au pourcentage service ainsi composée devra être au moins égale au salaire minimal de référence dû en application de la grille de salaire et en raison de la durée de travail effectuée, augmenté des majorations afférentes aux heures supplémentaires". En second lieu, au soutien de la preuve des heures supplémentaires qu'il revendique avoir exécutées, M. I... met aux débats les 1400 tickets de caisse qu'il a quotidiennement édités avec son badge du 10 août 2011 au 31 août 2014 et mentionnant les heures auxquelles il terminait son service ainsi que l'attestation du chauffeur de bus déclarant de M. I... qu'il "était passager sur ma ligne Noctilien N33 au départ de la Gare de Lyon destination Villers sur Marne aux horaires suivants : 1h30 ou 2h30 du matin pour arriver à Champigny sur Marne vers 2h15 ou 3h15 du matin. Cela plusieurs fois par semaine et depuis plusieurs années jusqu'à fin septembre 2014". Sur la base de ces horaires, M. I... établit un tableau récapitulant les majorations des rémunérations d'après les taux de majoration fixés à l'article 4 de l'avenant de la convention collective précité. Pour contester ce dénombrement et soutenir que M. I... n'accomplissait aucune heure supplémentaire au-delà de la trente-cinquième heure, l'employeur relève que le salarié n'a jamais revendiqué ces heures et sur les pièces produites, relève d'autre part des erreurs sur des heures relevées sur trois tickets, relevant que des tickets étaient complétés d'annotations écrites du salarié ou que certains n'étaient pas lisibles Il soutient d'autre part que tous les dénombrements des heures supplémentaires ont été falsifiés de la semaine 32 à 42 ainsi que pour toute la période postérieure. De telles affirmations ou dénégations ponctuelles sont particulièrement insuffisantes pour renverser la charge de la preuve que supporte l'employeur d'établir l'horaire effectif de travail du salarié, l'employeur manquant en outre à l'obligation qu'il tient de l'article 5,1 de l'avenant précité d'" [enregistrer] sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui-ci. Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail." Il convient par conséquent d'infirmer le jugement en ce qu'il a limité le rappel de des heures supplémentaire et de condamner l'employeur à verser la somme de 77.0452,64 euros outre 7.745,26 euros au titre des congés payés afférents » ;
1/ ALORS QU'il était constant aux débats que Monsieur I... était rémunéré exclusivement au « pourcentage service » ; que ce mode de rémunération inclut par nature, ainsi que le rappelle l'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la Convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997, le paiement des heures supplémentaires effectuées sauf à y ajouter le paiement des seules majorations applicables auxdites heures, et sous réserve de l'application des minima conventionnels appliqués aux heures de travail effectuées ; qu'en jugeant que le salarié pouvait prétendre, en raison des heures supplémentaires effectuées, non pas seulement à la majoration du « pourcentage service » à due proportion mais au paiement intégral d'un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 3121-10 et suivants du Code du travail dans leur rédaction applicable à la cause, ensemble les articles L. 3244-1 et L. 3244-2 du même Code et l'article 5.2 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la Convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 ;
2/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires doit préalablement fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'établir la réalité des horaires de travail de l'intéressé ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que la société CAFE DU TROCADERO invoquait une falsification généralisée des tickets de caisse produits par Monsieur I... pour la période postérieure au mois d'octobre 2011, la cour d'appel, sans se prononcer sur le mérite des éléments versés aux débats par le salarié ni constater que ceux-ci permettaient de présumer l'accomplissement d'heures supplémentaires, reproche à la société CAFE DU TROCADERO de ne pas avoir satisfait à ses obligations en matière de décompte du temps de travail et de tenue d'un registre découlant de l'article 5.1 de l'avenant à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel n'a pas respecté le mécanisme probatoire issu de l'article L.3171-4 du code du travail et a fait peser la charge de la preuve sur le seul employeur, en violation du texte susvisé ainsi que des dispositions de l'article 5.1 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 « relatif à l'aménagement du temps de travail » à la Convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997.
DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé le salaire mensuel de Monsieur I... à 7.649,50 € bruts et d'AVOIR condamné la société CAFÉ DU TROCADÉRO à lui payer les sommes de 43.134,68 € d'indemnité au titre de la dissimulation de l'emploi, 15.299 € en deniers ou quittance à titre d'indemnité de préavis, 1.529,90 € en deniers ou quittance au titre des congés payés y afférents et 43.134,68 € en deniers ou quittance à titre d'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE « 2. Sur le salaire de référence pour la détermination de l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis. En suite de la majoration de salaire qui résulte des heures supplémentaires retenues au point 1 ci-dessus, M. I... est bien fondé à voir fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 7649,50 euros bruts. L'indemnité compensatrice de préavis de deux mois due par l'employeur sera en conséquence fixée à 15.299 euros outre 1.529,90 euros au titre des congés afférents et l'indemnité légale de licenciement due sur la base de l'ancienneté acquise depuis le 31 octobre 2002 sera fixée à 43.134,68 euros. 3. Sur l'indemnité de travail dissimulé et les dommages et intérêts pour violation des durées maximales du travail Pour voir rejeter la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, l'employeur soutient avoir de bonne foi justement rémunéré M. I... en fonction d'un pourcentage du chiffre d'affaires en application de l'article 5.2 de l'avenant n° 2 de la convention collective et que le seul défaut de mention de l'intégralité des heures de travail sur le bulletin de paie ne permet pas déduire preuve de la dissimulation intentionnelle de l'employeur. Toutefois, l'avenant relatif aux heures supplémentaires des salariés rémunérés au pourcentage service est ancien et ne souffre pas d'une interprétation particulière, et alors ainsi que cela est relevé au point 1 ci-dessus, que l'employeur est totalement défaillant dans la tenue de son registre ou de tout autre document sur l'horaire nominatif du salarié, ne démentant par ailleurs pas M. I... en ce qu'il devait signer des fiches hebdomadaires de temps de présence pré-remplies sans possibilité d'ajustement aux horaires réellement accomplis, l'intention de la dissimulation est acquise et l'employeur sera condamné à verser l'indemnité pour travail dissimulé de six mois pour la somme de 43.134,68 euros » ;
ALORS QUE la censure à intervenir sur le premier moyen de cassation devra s'étendre, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, aux chefs du dispositif visés par le deuxième moyen, compte tenu du lien de dépendance nécessaire qui existe entre les chefs concernés du dispositif.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société CAFÉ DU TROCADÉRO à payer à Monsieur I... la somme de 43.134,68 € en deniers ou quittance à titre d'indemnité de licenciement ;
AUX MOTIFS QUE « 2. Sur le salaire de référence pour la détermination de l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis. En suite de la majoration de salaire qui résulte des heures supplémentaires retenues au point 1 ci-dessus, M. I... est bien fondé à voir fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 7649,50 euros bruts. L'indemnité compensatrice de préavis de deux mois due par l'employeur sera en conséquence fixée à 15.299 euros outre 1.529,90 euros au titre des congés afférents et l'indemnité légale de licenciement due sur la base de l'ancienneté acquise depuis le 31 octobre 2002 sera fixée à 43.134,68 euros » ;
ALORS QUE Monsieur I... réclamait, non pas la condamnation de la société CAFÉ DU TROCADÉRO à lui payer la somme de 43.134,68 € en deniers ou quittance au titre de l'indemnité spéciale de licenciement prévue par l'article L. 1226-14 du Code du travail, mais sa condamnation à lui payer le solde exact restant selon lui dû, c'est-à-dire la somme de 24.814,68 € (ses conclusions, pages 27 & 50) ; qu'en prononçant une condamnation en deniers ou quittance d'un montant plus élevé que celui réclamé, la cour d'appel a méconnu les termes du litiges en violation de l'article 4 du Code de procédure civile.
QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société CAFÉ DU TROCADÉRO à payer à Monsieur I... les sommes de 15.299 €, en deniers ou quittance, à titre d'indemnité de préavis et 1.529,90 €, en deniers ou quittance, au titre des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE « 2. Sur le salaire de référence pour la détermination de l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis. En suite de la majoration de salaire qui résulte des heures supplémentaires retenues au point 1 ci-dessus, M. I... est bien fondé à voir fixer son salaire mensuel moyen à la somme de 7649,50 euros bruts. L'indemnité compensatrice de préavis de deux mois due par l'employeur sera en conséquence fixée à 15.299 euros outre 1.529,90 euros au titre des congés afférents et l'indemnité légale de licenciement due sur la base de l'ancienneté acquise depuis le 31 octobre 2002 sera fixée à 43.134,68 euros » ;
1/ ALORS QUE Monsieur I... réclamait, non pas la condamnation de la société CAFÉ DU TROCADÉRO à lui payer les sommes de 15.299 €, en deniers ou quittance, à titre d'indemnité de préavis et 1.529,90 €, en deniers ou quittance, au titre des congés payés y afférents mais le reliquat de l'indemnité d'un montant équivalent à l'indemnité de préavis prévue par l'article L. 1226-14 du Code du travail, après déduction des sommes déjà perçues à ce titre soit selon lui 8.413,70 € outre les congés payés auxquels, toujours selon lui, cette somme ouvrait droit (ses conclusions, pages 26 & 50) ; qu'en prononçant une condamnation en deniers ou quittance d'un montant plus élevé que celui réclamé, la cour d'appel a méconnu les termes du litiges en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ;
2/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'indemnité prévue par l'article L. 1226-14 du code du travail n'a pas la nature d'une indemnité de préavis et n'ouvre pas droit à congés payés ; qu'en octroyant à Monsieur I..., qui réclamait un reliquat d'indemnité équivalente à l'indemnité de préavis sur le fondement de l'article L. 1226-14 du Code du travail, une somme à ce titre en deniers ou quittance et en y ajoutant une indemnité de congés payés afférente, la cour d'appel a violé le texte précité.
CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur I..., d'AVOIR condamné la société CAFÉ DU TROCADÉRO à lui payer la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR ordonné à cette dernière de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage perçues par le salarié, dans la limite de six mois d'indemnités ;
AUX MOTIFS QUE « 3. Sur le bien-fondé du licenciement. L'employeur tient des articles L. 4121-1, L. 4121-2 et L. 4121-3 du code du travail l'obligation de prendre des mesures de nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés. Pour voir confirmer le jugement qui a dit bien fondé le licenciement de M. I... après avoir écarté tout manquement de la société Café Trocadéro à son obligation de sécurité de résultat, l'employeur retient que l'origine professionnelle de l'inaptitude du salarié n'est pas de nature à caractériser par elle-même le manquement, que M. I... a occupé avant son emploi à la brasserie d'autres emplois notamment de caviste et de poissonnier qui ont aussi bien pu être à l'origine de sa maladie professionnelle, affirmant que le salarié a régulièrement été employé comme "extra" en plus de son activité dans la brasserie. Enfin au titre des mesures de prévention, l'employeur se prévaut de ce que M. I... a passé trois visites en 2014 auprès du médecin du travail, que l'entreprise est dotée d'un registre de sécurité ainsi que d'un document "hygiène / HACCP" mis à jour chaque année par un consultant, que dans la cuisine et à l'office est installée pour chaque rang une desserte ou un repose plateau, que les plateaux sont en plastique et de petit diamètre d'un poids d'un kilogramme, que le sol de la brasserie est recouvert de linoléum pour circuler entre les rangs sans trop de fatigue, que les chaises intérieures de la brasserie ont été choisies pour qu'elles puissent être glissées et non soulevées., que les tables et les chaises de la terrasse sont légères. Néanmoins, si M. I... est passé devant le médecin du travail pour constater l'origine professionnelle de son inaptitude, il est constant qu'il n'a pas vu le médecin du travail entre avril 2010 et mars 2013, en contravention pour l'employeur à son obligation de provoquer une visite tous les vingt-quatre mois. Il est encore constant que le salarié n'a reçu aucune formation pendant toute la durée de son emploi dans l'entreprise. Enfin, l'origine professionnelle de l'inaptitude de M. I... est définitivement acquise par la prise en charge de sa maladie professionnelle par l'assurance maladie du Val-de-Marne qui a notifié au salarié le 24 mars 2015 "il ressort que votre maladie Sciatique par hernie discale inscrite au tableau n° 98 - affection chronique du rachis lombaire provoquée par la manutention manuelle de charges lourdes - est d'origine professionnelle". Cette maladie professionnelle est en relation directe avec les conditions de travail de M. I... associées aux dépassements des horaires légaux de travail relevés au point 1. de l'arrêt, et ceci, alors que non seulement l'employeur n'a pas pris de mesures propres à empêcher ces dépassements, mais qu'il les a encouragés y compris par dissimulation, ce qui caractérise le manquement de la société Café Trocadéro à son obligation de sécurité de résultat, de sorte qu'il s'en déduit que le licenciement de M. I... était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé de ce chef. Pour prétendre fixer à 137.690 euros le montant des dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. I... se prévaut au jour de la rupture de son âge, 59 ans, et de son ancienneté dans l'entreprise, 12 ans, de la période de chômage sans discontinuer qu'il a connue à compter de la rupture puis de l'aide au retour à l'emploi qu'il a perçue jusqu'au terme en novembre 2017, de la perte de 26 trimestres de cotisations à la retraite dont il a été privé pour espérer une pension à taux plein ainsi que des difficultés financières auxquelles il a été confronté avec son épouse pour le remboursement d'un prêt immobilier de 795 euros en cours jusqu'en février 2022. Sur la base de ces éléments, il convient de fixer à 100.000 euros, le montant de l'indemnité propre à réparer les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur délivrera les documents au salarié suivant les modalités décidées ci-dessous. Enfin, en application de l'article L. 1235-4, alinéa 2, du code du travail, l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement justifie que soit ordonné d'office à l'employeur le remboursement à Pôle emploi des indemnités que cet organisme a versées à M. I... dans la limite de 6 mois » ;
1/ ALORS, D'UNE PART, QUE la cour d'appel s'est notamment fondée, pour dire que l'inaptitude de Monsieur I... était imputable à un manquement de la société CAFÉ DU TROCADÉRO à son obligation de sécurité, sur de prétendus dépassements des horaires légaux de travail ; qu'en statuant de la sorte, sans préciser en quoi précisément les horaires de travail de Monsieur I... auraient excédé les amplitudes maximales autorisées, et cependant qu'elle rejetait la demande de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail présentée par le salarié, la cour d'appel n'a pas suffisamment fait ressortir en quoi les horaires de travail de Monsieur I... auraient caractérisé un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1, L. 4121-2, L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ;
2/ ALORS, D'AUTRE PART, QU' il était constant aux débats que Monsieur I... avait occupé, avant de travailler auprès de la société CAFÉ DU TROCADÉRO, divers emplois par nature susceptibles d'avoir causé la maladie professionnelle reconnue par la CPAM ; que la cour d'appel a constaté par ailleurs que la société CAFÉ DU TROCADÉRO démontrait que Monsieur I... avait passé trois visites en 2014 auprès de la médecine du travail, que l'entreprise était dotée d'un registre de sécurité ainsi que d'un document « hygiène/HACCP » mis à jour chaque année par un consultant, qu'étaient installés des dessertes et des repose-plateaux permettant de soulager les charges portées par les salariés, que les plateaux étaient en plastique et de petit diamètre afin de ne pas dépasser un poids d'un kilogramme, que le sol de la brasserie avait été choisi de façon à faciliter les déplacements sans fatigue, que les chaises intérieures pouvaient être glissées et non soulevées et que les chaises et tables de la terrasse étaient légères ; qu'outre l'affirmation imprécise de prétendus dépassements des horaires légaux de travail, la cour d'appel s'est bornée à constater un unique retard de onze mois dans le déroulement d'une visite médicale obligatoire entre avril 2010 et mars 2013 (date à laquelle le salarié avait été déclaré apte sans réserve à son poste) et l'absence de formation durant l'exécution du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impuissants à faire ressortir l'existence d'un lien de causalité nécessaire entre l'inaptitude du salarié et les irrégularités constatées, la cour d'appel a, pour cette raison supplémentaire, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1, L. 4121-2, L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail.

SENS DE LA DECISION : Rejet

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
IK


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 20 janvier 2021



Rejet

M. CATHALA, président


Arrêt n° 109 FS-P+Isur le second moyen

Pourvois n°A 19-21.535B 19-21.536C 19-21.537D 19-21.538F 19-21.540J 19-21.543M 19-21.545N 19-21.546P 19-21.547R 19-21.549 JONCTION





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021
La société Corsair, société anonyme, dont le siège est 2 place de l'Equerre, 94150 Rungis, a formé les pourvois n° A 19-21.535, B 19-21.536, C 19-21.537, D 19-21.538, F 19-21.540, J 19-21.543, M 19-21.545, N 19-21.546, P 19-21.547 et R 19-21.549 contre dix arrêts rendus les 19 février et 15 mai 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans les litiges l'opposant respectivement :
1°/ à Mme U... X..., épouse F..., domiciliée [...] ,
2°/ à Mme D... M..., domiciliée [...] ,
3°/ à M. P... C..., domicilié [...] ,
4°/ à Mme H... I..., domiciliée [...] ,
5°/ à Mme B... K..., domiciliée [...] ,
6°/ à Mme E... Q..., domiciliée [...] ,
7°/ à Mme A... Y..., domiciliée [...] ,
8°/ à Mme L... G..., domiciliée [...] ,
9°/ à Mme N... T..., domiciliée [...] ,
10°/ à M. R... W..., domicilié [...] ,
11°/ à Pôle emploi, dont le siège est Le Cinétic, 1 à 5 avenue du Docteur Gley, 75020 Paris,
défendeurs à la cassation.
Mme M..., M. C..., Mmes I..., K..., Q..., Y..., G..., T... et M. W... ont formé des pourvois incidents contre ces mêmes arrêts.
La demanderesse aux pourvois principaux invoque, à l'appui de ses recours, les deux moyens de cassation communs annexés au présent arrêt.
Les demandeurs aux pourvois incidents invoquent, à l'appui de leurs recours, le moyen unique de cassation commun également annexé au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Corsair, de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mmes K..., M..., I..., Q..., Y..., G... et T..., de MM. C... et W..., de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mme X..., et l'avis de M. Desplan, avocat général, après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, MM. Sornay, Rouchayrole, Flores, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, Mmes Prieur, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, M. Desplan, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° A 19-21.535, B 19-21.536, C19-21.537, D 19-21.538, F19-21.540, J 19-21.543, M 19-21.545, N 19-21.546, P 19-21.547 et R 19-21.549 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon les arrêts attaqués (Paris, 19 février 2019 et 15 mai 2019), Mme X... et neuf autres salariés ont été engagés par la société Corsair par différents contrats à durée déterminée conclus pour des motifs divers (saison, accroissement temporaire d'activité, remplacement d'un salarié absent et remplacement dans l'attente de suppression de poste) pendant plusieurs années. A l'exception de Mme X... dont la relation contractuelle a cessé le 31 août 2010, les autres relations contractuelles ont pris fin au terme du dernier contrat, le 31 décembre 2012.
3. Les salariés ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de demandes afférentes à la requalification ainsi qu'à la rupture illicite de leurs contrats.
Examen des moyens
Sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui est irrecevable.
Sur le premier moyen du pourvoi principal



Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief aux arrêts de requalifier les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, de le condamner au paiement de sommes en conséquence ainsi qu'au remboursement des indemnités de chômage, alors « que les articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, tels qu'interprétés par la jurisprudence constante de la Cour de cassation qui déduit de la combinaison de ces articles que l'absence ou l'insuffisance, dans un contrat à durée déterminée de remplacement, de la mention relative à la qualification professionnelle de la personne remplacée, entraîne la requalification dudit contrat en contrat à durée indéterminée, portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment à la liberté contractuelle telle qu'elle est garantie par les articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; qu'en conséquence, la déclaration d'inconstitutionnalité qui sera prononcée par le Conseil constitutionnel saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité en ce sens privera les arrêts attaqués de fondement juridique. »
Réponse de la Cour
6. La Cour de cassation ayant, par arrêt du 18 mars 2020, dit n'y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité dont elle était saisie, portant sur les articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017, tel qu'interprétés par la jurisprudence constante de la Cour de cassation, le premier moyen est devenu sans portée.
7. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le second moyen du pourvoi principal, pris en ses deuxième et troisième branches
Enoncé du moyen
8. L'employeur fait le même grief aux arrêts, alors :
« 2°/ qu'une qualification professionnelle doit être déterminée par référence aux normes applicables à la profession ; que, pour considérer comme insuffisamment précise ''la catégorie 'personnel navigant commercial' ", la cour d'appel a retenu qu'elle ''comport[ait] plusieurs qualifications [:] HST [hôtesse et steward], chef de cabine, et chef de cabine principal dont les fonctions sont différentes et qui perçoivent des rémunérations différentes" ; qu'en statuant ainsi, en se fondant uniquement sur une différence de fonctions et de rémunérations susceptible de renvoyer, simplement, à des emplois distincts, sans viser aucune norme assimilant les hôtesses et stewards, chef de cabine, et chef de cabine principal à des qualifications professionnelles autonomes, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
3°/ que l'exposante avait souligné que le ''personnel navigant commercial" constituait une qualification professionnelle autonome et non susceptible de subdivisions, en particulier en employés, agents de maîtrise et cadres, aucun texte conventionnel ne prévoyant ces distinctions, à la différence du personnel au sol ; que le protocole d'accord portant sur l'utilisation des contrats temporaires du 23 avril 1998 et son avenant de modification du 8 avril 1999 n'établissaient aucune distinction au sein du personnel navigant commercial, traité en une catégorie unique ; qu'enfin, l'article L. 421-1 du code de l'aviation civile, devenu l'article L. 6521-1 du code des transports qui distingue exclusivement, au sein du ''personnel navigant professionnel" : 1° (le) commandement et (la) conduite des aéronefs ; 2° (le) service à bord des moteurs, machines et instruments divers nécessaires à la navigation de l'aéronef ; 3° (le) service à bord des autres matériels montés sur aéronefs (), 4° (les) services complémentaires de bord comprenant, notamment, le ''personnel navigant commercial du transport aérien", fait du ''personnel navigant commercial", une qualification professionnelle autonome à laquelle est appliqué un régime spécifique ; qu'en s'abstenant de rechercher, au regard de ces éléments, si le ''personnel navigant commercial", ne constituait pas une qualification professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, ensemble de l'article L. 6521-1 du code des transports, ainsi que du protocole d'accord portant sur l'utilisation des contrats temporaires du 23 avril 1998 et son avenant de modification du 8 avril 1999. »
Réponse de la Cour
9. Il résulte de la combinaison des articles L. 122-3-1 et L. 122-3-13 du code du travail, devenus les articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du même code, qu'est réputé à durée indéterminée le contrat de travail à durée déterminée qui ne comporte pas la définition précise de son motif et que cette exigence de précision quant à la définition du motif implique nécessairement que le nom et la qualification du salarié remplacé figurent dans le contrat lorsqu'il s'agit de l'un des cas visés au 1º de l'article L. 122-1-1 devenu le 1° de l'article L. 1242-2 du code du travail.
10. La cour d'appel, qui a retenu que la catégorie « personnel navigant commercial » comportait plusieurs qualifications telles qu'hôtesse et steward, chef de cabine, chef de cabine principal dont les fonctions et rémunérations sont différentes et qui a constaté que les contrats à durée déterminée de remplacement ne comportaient que la mention de la catégorie de « personnel navigant commercial » (PNC), a, procédant à la recherche prétendument omise, décidé à bon droit que la seule mention de la catégorie de « personnel navigant commercial » dont relevait le salarié remplacé ne permettait pas aux salariés engagés de connaître la qualification du salarié remplacé, en sorte que les contrats à durée déterminée conclus pour ce motif étaient irréguliers.
11. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le moyen des pourvois incidents n° B 19-21.536, C 19-21.537, D 19-21.538, F 19-21.540, J 19-21.543, M 19-21.545, N 19-21.546, P 19-21.547 et R 19-21.549
Enoncé du moyen
12. Les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes tendant à voir requalifier la relation de leurs contrat en contrat à durée indéterminée à compter de la conclusion du premier contrat à durée déterminée de saison, alors « qu'une activité saisonnière implique un accroissement d'activité indépendant de la volonté de l'employeur ; qu'en décidant que la compagnie aérienne Corsair pouvait conclure des contrats à durée déterminée saisonniers pour des emplois relevant du personnel navigant commercial quand ces emplois correspondaient à une activité régulière et permanente de la compagnie, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-1 du code du travail et l'article L. 1242-2 du même code dans sa rédaction alors applicable. »
Réponse de la Cour
13. Le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs.
14. Ayant énoncé à bon droit que le fait qu'une compagnie aérienne ait une activité normale et permanente n'exclut pas le recours aux contrats de travail saisonniers dès lors que son activité plus importante du fait de l'accroissement significatif du nombre de passagers chaque année à des dates à peu près fixes, sur des destinations spécifiques et constaté que les contrats à durée déterminée avaient été conclus aux périodes de la plus forte affluence touristique soit, entre le 15 décembre et le 15 avril, puis entre le 15 juin et le 15 septembre, faisant ainsi ressortir qu'ils se rattachaient à des périodes de forte activité touristique destinées à se reproduire chaque année à des dates à peu près fixes, la cour d'appel a pu en déduire que l'employeur justifiait du caractère saisonnier de l'emploi occupé.
15. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Dit qu'à l'exception de Mme X..., dont les dépens seront supportés par la société Corsair, chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Corsair à verser à Mme X... la somme de 3 000 euros, rejette les autres demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens communs produits, aux pourvois principaux n° A 19-21.535, B 19-21.536, C 19-21.537, D 19-21.538, F 19-21.540, J 19-21.543, M 19-21.545, N 19-21.546, P 19-21.547 et R 19-21.549, par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Corsair
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief aux arrêts du 15 mai 2019 attaqués d'AVOIR requalifié les relations contractuelles en contrats à durée indéterminée et d'AVOIR condamné la société CORSAIR à verser aux salariés des sommes à titre d'indemnité de requalification, indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents, indemnité de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que d'AVOIR ordonné, sauf dans les arrêts relatifs à Madame X..., Monsieur C..., Madame Y..., Madame G..., Madame T..., le remboursement par la société CORSAIR aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées ;
ALORS QUE les articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017, tels qu'interprétés par la jurisprudence constante de la Cour de cassation qui déduit de la combinaison de ces articles que l'absence ou l'insuffisance, dans un contrat à durée déterminée de remplacement, de la mention relative à la qualification professionnelle de la personne remplacée, entraîne la requalification dudit contrat en contrat à durée indéterminée, portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, notamment à la liberté contractuelle telle qu'elle est garantie par les articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; qu'en conséquence, la déclaration d'inconstitutionnalité qui sera prononcée par le Conseil constitutionnel saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité en ce sens privera les arrêts attaqués de fondement juridique.
SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)
Il est fait grief aux arrêts du 15 mai 2019 attaqués d'AVOIR requalifié les relations contractuelles en contrats à durée indéterminée et d'AVOIR condamné la société CORSAIR à verser aux salariés des sommes à titre d'indemnité de requalification, indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents, indemnité de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que d'AVOIR ordonné, sauf dans les arrêts relatifs à Madame X..., Monsieur C..., Madame Y..., Madame G..., Madame T..., le remboursement par la société CORSAIR aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées ;
AUX MOTIFS QUE «les contrats de remplacement ; la catégorie «personnel navigant commercial» comporte plusieurs qualification HST, chef de cabine, et chef de cabine principal dont les fonctions sont différentes et qui perçoivent des rémunérations différentes ; les contrats de remplacement ne portent que la mention de la catégorie de «personnel navigant commercial» ce qui ne permet pas à [la salariée, au salarié] de connaître la qualification précise du salarié remplacé ; faute de respecter cette obligation de précision qui implique nécessairement le nom et la qualification du salarié remplacé, le recours au contrat à durée déterminée n'est pas justifié ; dès lors les contrats à durée déterminée sur ce motif sont irréguliers () ; il convient de requalifier la relation contractuelle en un contrat à de travail à durée déterminée à compter du (...)» ;
1. ALORS QU'aux termes de l'alinéa 1 de l'article L. 1242-12 du code du travail, le contrat à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif et, à défaut, il est réputé conclu à durée indéterminée ; que l'alinéa 2 dispose que le contrat comporte notamment : «1/ le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée ()» ; que, par ailleurs, l'article L. 1242-15 précise que la rémunération perçue par le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être inférieure à celle du salarié bénéficiant d'un contrat de travail à durée indéterminée de qualification professionnelle équivalente et occupant les mêmes fonctions ; qu'enfin, les dispositions de l'article L. 1245-1 du code du travail qui recensent, de manière limitative, les dispositions dont la méconnaissance entraîne une requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, y incluent celles de l'alinéa 1 de l'article L. 1242-12 (défaut d'écrit et de motif), mais non celles de l'alinéa 2 de ce même article, non plus que celles de l'article L. 1242-15 ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le contrat à durée déterminée mentionnant le nom du salarié remplacé comporte la définition précise de son motif, l'information relative à la qualification dudit salarié n'ayant d'autre objet que d'éclairer le signataire du contrat sur ses droits, en particulier en termes de rémunération, non sur le motif du recours qui consiste dans le remplacement d'un salarié déterminé ; qu'en l'espèce, il était constant que les contrats à durée déterminée de remplacement mentionnaient le nom de la personne remplacée ; que, pour néanmoins procéder à la requalification des contrats à durée déterminée des salariés et condamner la société CORSAIR au paiement de sommes à titre d'indemnité de requalification, d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis et congés payés afférents ainsi qu'à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, la cour d'appel a retenu que les contrats de remplacement ne portaient que la mention de «personnel navigant commercial» du salarié remplacé, ce qui ne permettait pas de connaître la qualification précise du salarié remplacé ; qu'en statuant ainsi, elle a violé les articles L. 1242-12, L. 1242-15, et L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
2. ET ALORS subsidiairement QU'une qualificationprofessionnelle doit être déterminée par référence aux normes applicables à la profession ; que, pour considérer comme insuffisamment précise «la catégorie ‘personnel navigant commercial'», la cour d'appel a retenu qu'elle «comport[ait] plusieurs qualifications [ :] HST [hôtesse et steward], chef de cabine, et chef de cabine principal dont les fonctions sont différentes et qui perçoivent des rémunérations différentes» ; qu'en statuant ainsi, en se fondant uniquement sur une différence de fonctions et de rémunérations susceptible de renvoyer, simplement, à des emplois distincts, sans viser aucune norme assimilant les hôtesses et stewards, chef de cabine, et chef de cabine principal à des qualifications professionnelles autonomes, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ;
3. ET ALORS, en toute hypothèse, QUE l'exposante avait souligné que le « personnel navigant commercial» constituait une qualification professionnelle autonome et non susceptible de subdivisions, en particulier en employés, agents de maîtrise et cadres, aucun texte conventionnel ne prévoyant ces distinctions, à la différence du personnel au sol ; que le protocole d'accord portant sur l'utilisation des contrats temporaires du 23 avril 1998 et son avenant de modification du 8 avril 1999 n'établissaient aucune distinction au sein du personnel navigant commercial, traité en une catégorie unique ; qu'enfin, l'article L. 421-1 du code de l'aviation civile, devenu l'article L. 6521-1 du code des transports qui distingue exclusivement, au sein du «personnel navigant professionnel» : «1° (le) commandement et (la) conduite des aéronefs ; 2° (le) service à bord des moteurs, machines et instruments divers nécessaires à la navigation de l'aéronef ; 3° (le) service à bord des autres matériels montés sur aéronefs (), 4° (les) services complémentaires de bord comprenant, notamment, le personnel navigant commercial du transport aérien», fait du «personnel navigant commercial», une qualification professionnelle autonome à laquelle est appliqué un régime spécifique ; qu'en s'abstenant de rechercher, au regard de ces éléments, si le «personnel navigant commercial», ne constituait pas une qualification professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, ensemble de l'article L. 6521-1 du code des transports, ainsi que du protocole d'accord portant sur l'utilisation des contrats temporaires du 23 avril 1998 et son avenant de modification du 8 avril 1999. Moyen commun produit, aux pourvois incidents n° B 19-21.536, C 19-21.537, D 19-21.538, F 19-21.540, J 19-21.543, M 19-21.545, N 19-21.546, P 19-21.547 et R 19-21.549, par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour Mmes K..., M..., I..., Q..., Y..., G... et T..., et MM. C... et W...
Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR débouté les exposants de leurs demandes tendant à voir prononcer la requalification de leur contrats précaires en un contrat à durée indéterminée à compter de la date de conclusion du premier contrat à durée déterminée de saison ;
AUX MOTIFS QUE sont saisonniers les travaux destinés à se répéter chaque année à date à peu près fixe , en fonction du rythme des saisons et ou des modes de vie collectifs , la distinction entre le travail saisonnier et le simple accroissement d'activité repose sur le caractère régulier prévisible et cyclique du premier, ces variations étant indépendantes de la volonté de l'employeur ou des salariés ; que le tourisme est considéré comme une activité saisonnière ; que dès lors le fait qu'une compagnie aérienne ait une activité normale et permanente n'exclut pas le recours aux contrats de travail saisonnier, si son activité est accrue du fait de l'accroissement significatif du nombre de passagers chaque année à des dates à peu près fixes, sur des destinations spécifiques ; que le recours à des contrats à durée déterminée de saison est en conséquence justifié ; qu'ainsi que l'a constaté le conseil des prudhommes l'employeur a la faculté de conclure des contrats de travail à durée déterminée avec le même salarié pour pourvoir un emploi saisonnier sans qu'il existe de limite au-delà de laquelle les salariés pourraient se prévaloir d'un contrat de travail à durée déterminée ; qu'en l'espèce, les contrats saisonniers signés correspondent aux périodes de plus forte affluence touristique soit entre le 15 décembre et le 15 avril puis entre le 15 juin et le 15 septembre, ils ne couvrent pas toute la durée de la saison et ne sont pas conclus systématiquement avec le même salarié pour chaque saison ; que le recours à des contrats saisonniers est dès lors justifié ;
ALORS QU'une activité saisonnière implique un accroissement d'activité indépendant de la volonté de l'employeur ; qu'en décidant que la compagnie aérienne Corsair pouvait conclure des contrats à durée déterminée saisonniers pour des emplois relevant du Personnel Navigant Commercial quand ces emplois correspondaient à une activité régulière et permanente de la compagnie, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-1 du code du travail et l'article L. 1242-2 du même code dans sa rédaction alors applicable.

SENS DE LA DECISION : Cassation partielle

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 20 janvier 2021



Cassation partielle

M. CATHALA, président


Arrêt n° 87 FS-P
Pourvoi n° G 19-10.962





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021
Mme L... R..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° G 19-10.962 contre l'arrêt rendu le 27 novembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 8), dans le litige l'opposant à la Mutuelle générale de la police, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme R..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la Mutuelle générale de la police, et l'avis de Mme Roques, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 24 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen, M. Ricour, Mmes Capitaine, Gilibert, conseillers, M. Duval, Mmes Valéry, Pecqueur, conseillers référendaires, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1.Selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 novembre 2018), Mme R... a été engagée le 9 juillet 2008 par l'Unité mutualiste, aux droits de laquelle vient la Mutuelle générale de la police, puis a été promue cadre, le 1er juillet 2009, dans des fonctions de responsable du service de contrôle interne.
2. Suivant avenant du 1er juin 2010, elle a été nommée responsable du contrôle interne et de la gestion des risques. Cet avenant précisait que, conformément à l'accord collectif d'avril 2004, une période probatoire de six mois, allant du 1er juin au 31 décembre 2010, était fixée d'un commun accord et qu'il deviendrait définitif à l'issue de cette période probatoire.
3. Par avenant du 7 février 2011 à effet du 1er janvier 2011, les parties ont convenu d'un renouvellement de la période probatoire jusqu'au 30 juin 2011.
4. Le 5 mai 2011, l'employeur a mis fin à la période probatoire et la salariée a été réintégrée dans ses fonctions antérieures.
5. La salariée a été licenciée le 22 novembre 2012.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses deuxième et troisième branches
Enoncé du moyen
6. La salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes de rappels de salaire, outre les congés payés afférents, d'indemnité en contrepartie de la clause de non-concurrence, d'indemnité contractuelle de sortie, de rappel de primes 2011 et 2012 et de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, alors :
« 2°/ que l'article 4.6 de l'accord d'entreprise du 26 avril 2004 de la Mutuelle générale de la police prévoit que "les candidats retenus sur une fonction relevant d'une catégorie d'emploi différente de celle initialement occupée se voient appliquer une période probatoire dont la durée est définie à l'article 4.2 ; l'affectation à un poste de responsabilité supérieure est assortie d'une période probatoire ; sa durée ne peut excéder celle de la période d'essai du nouveau poste occupé" ; que l'article 4.2 prévoit que la période d'essai pour les cadres est de six mois, renouvelable une fois pour une durée qui ne peut excéder celle de la période initiale si la possibilité du renouvellement a été prévue dans le contrat de travail initial ; que la cour d'appel a constaté que les dispositions conventionnelles ont été méconnues en ce que l'avenant du 1er juin 2010 a fixé une période probatoire de sept mois et que le renouvellement n'est pas prévu par ledit avenant, en sorte que le renouvellement intervenu après l'expiration du délai initial est irrégulier et l'avenant du 1er juin 2010 est devenu définitif au 30 novembre 2010 ; qu'en écartant néanmoins l'application de l'avenant du 1er juin 2010 quant aux salaires et avantages contractuels qu'il stipule, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 devenu l'article 1103 du code civil et les articles 4.6 et 4.2 de l'accord d'entreprise du 26 avril 2004 ensemble l'article L. 2254-1 du code du travail ;
3°/ qu'en retenant, pour écarter tout effet juridique à l'avenant du 1er juin 2010 devenu définitif au 30 novembre 2010 s'agissant des salaires et avantages contractuels qu'il stipule, des motifs inopérants tenant à la légèreté de l'inobservation des délais et formes conventionnels, à l'absence de stipulation par l'accord de sanctions encourues, à l'absence d'allégation par la salariée de grief tiré de cette inobservation et de comportement abusif de l'employeur, à l'accord de la salariée pour le renouvellement avec une réserve inopérante, ainsi qu'au retour aux fonctions antérieures, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 devenu l'article 1103 du code civil et les articles 4.6 et 4.2 de l'accord d'entreprise du 26 avril 2004 ensemble l'article L. 2254-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles 4.6 et 4.2 de l'accord d'entreprise du 26 avril 2004 de la Mutuelle générale de la police et L 2254-1 du code du travail :
7. Il résulte de l'article 4.6 dudit accord que l'affectation à un poste de responsabilité supérieure est assortie d'une période probatoire dont la durée ne peut excéder celle de la période d'essai du nouveau poste occupé et que durant ou à l'issue de la période probatoire, le salarié qui ne donnerait pas satisfaction sera réintégré dans le même emploi ou à un emploi similaire à celui antérieurement occupé.
8. L'article 4.2 fixe la durée de cette période à six mois pour les cadres, renouvelable une fois pour une durée qui ne peut excéder celle de la période initiale si la possibilité du renouvellement a été prévue dans le contrat de travail initial.
9. Aux termes de l'article L. 2254-1 du code du travail, lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables.
10. Il résulte de ces dispositions qu'à l'expiration de la période probatoire, le salarié qui n'a pas été réintégré dans son ancien emploi ou un emploi similaire à celui antérieurement occupé est promu définitivement dans son nouveau poste.
11. Pour rejeter les demandes de la salariée, l'arrêt, après avoir relevé que l'avenant instituait une période probatoire de sept mois et que son renouvellement était intervenu sans que l'avenant le prévoie et alors que le délai initial de six mois était expiré, retient que cette méconnaissance des dispositions conventionnelles ne peut toutefois conduire au maintien de la salariée dans les fonctions qui étaient les siennes durant la période probatoire, que l'inobservation incontestable mais légère des délais et formes conventionnels dans l'avenant, ne porte pas à grave conséquence, puisque l'accord d'entreprise ne stipulait pas précisément les sanctions encourues, que la salariée n'articule aucun grief tiré de cette inobservation et que le renouvellement rétroactif à compter du 1er janvier 2011 est intervenu avec son accord.
12. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le délai de la période probatoire avait expiré le 30 novembre 2010, et qu'à cette date la salariée était maintenue dans ses nouvelles fonctions, ce dont il résultait que l'avenant la nommant dans ces fonctions était devenu définitif, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme R... de ses demandes de rappels de salaire, majorés des congés payés afférents, d'indemnité en contrepartie de la clause de non-concurrence, d'indemnité contractuelle de sortie, de rappel de primes 2011 et 2012 et de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 27 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne la Mutuelle générale de la police aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la Mutuelle générale de la police et la condamne à payer à Mme R... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme R...

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes de rappels de salaire, outre les congés payés afférents, d'indemnité en contrepartie de la clause de non concurrence, d'indemnité contractuelle de sortie, de rappel de primes 2011 et 2012 et de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement.
AUX MOTIFS QUE la MGP rappelle justement que la période probatoire, distincte de la période d'essai, n'est pas régie par les dispositions du code du travail qui ne s'intéressent qu' à la période d'essai ; que pour sa part, Mme R... fait valoir à bon droit que la période probatoire est néanmoins prévue par les dispositions d'un accord d'entreprise du 26 avril 2004 qui stipule une durée de six mois pour les cadres, alors que l'avenant institue une période probatoire de 7 mois (1er juin-31 décembre 2010) ; qu'en outre, le renouvellement de la période probatoire est intervenu alors que l'avenant ne l'avait pas prévu et que le délai initial de six mois était expiré ; mais considérant que cette méconnaissance des dispositions conventionnelles par la MGP ne saurait pour autant conduire au maintien de Mme R... dans les fonctions qui étaient les siennes durant la période probatoire ; qu'en effet, l'inobservation incontestable mais légère des délais et formes conventionnels dans l'avenant, ne porte pas ici à grave conséquence, alors que l'accord d'entreprise ne stipule pas précisément les sanctions encourues et que Mme R... n'articule aucun grief , tiré de cette inobservation, étant rappelé que le renouvellement rétroactif à compter du 1er janvier 2011 est intervenu avec son accord -la réserve visant la période d'essai s'avérant inopérante, d'autant que le renouvellement est permis en matière de période d'essai ; qu'enfin, Mme R... se plaint de l'irrégularité de la conclusion de la période probatoire litigieuse sans démontrer ni même alléguer, à ce propos, un comportement abusif de son employeur et ne justifie nullement, en tout état de cause, comment l'irrégularité de la période probatoire pourrait juridiquement conduire à imposer à l'employeur une modification de fonctions qu'il a finalement choisi -après la lui avoir proposée- de ne pas accorder à son salarié ; que le rappel de salaire réclamé n'est donc pas fondé ; qu'il convient d'infirmer le jugement entrepris qui a fait droit à cette première demande de Mme R... ; que sur la clause de non concurrence, l'indemnité contractuelle et les primes, Mme R... doit, de même, être déboutée de ses demandes fondées sur les dispositions de l'avenant du 1er juin 2010 qui l'avait promue, à titre probatoire et provisoire, responsable du contrôle interne et de la gestion des risques ; que, comme l'objecte la MGP, dans la mesure où la période probatoire n'a pas été favorable à la salariée qui a retrouvé -sans contestation d'ailleurs- son poste de responsable du contrôle interne, les dispositions de l'avenant précité du 1er juin 2010, indissociables du maintien de Mme R... au poste où elle avait été provisoirement promue, ne sont pas applicables à celle-ci qui n'est, ainsi, pas fondée à réclamer le bénéfice de ces divers avantages, non plus que le rappel des indemnités de rupture qu'elle sollicite en conséquence.
1° ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige tels que déterminés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, la salariée a demandé la confirmation du jugement en ce qu'il lui a accordé un rappel de salaires, l'indemnité pour le clause de non concurrence et l'indemnité contractuelle de sortie stipulés dans l'avenant à effet du 1er juin 2010, outre le paiement des primes et du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement, sans demander une réintégration dans les fonctions ayant donné lieu à la période probatoire et dissociables des salaire et avantages contractuels stipulés ; qu'en la déboutant de ses demandes au motif que la méconnaissance des dispositions conventionnelles par l'employeur ne saurait conduire au maintien de la salariée dans les fonctions qui étaient les siennes durant la période probatoire et qu'elle a retrouvé son poste antérieur, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE l'article 4.6 de l'accord d'entreprise du 26 avril 2004 de la Mutuelle Générale de la Police prévoit que "les candidats retenus sur une fonction relevant d'une catégorie d'emploi différente de celle initialement occupée se voient appliquer une période probatoire dont la durée est définie à l'article 4.2. ; l'affectation à un poste de responsabilité supérieure est assortie d'une période probatoire ; sa durée ne peut excéder celle de la période d'essai du nouveau poste occupé" ; que l'article 4.2 prévoit que la période d'essai pour les cadres est de six mois, renouvelable une fois pour une durée qui ne peut excéder celle de la période initiale si la possibilité du renouvellement a été prévue dans le contrat de travail initial ; que la cour d'appel a constaté que les dispositions conventionnelles ont été méconnues en ce que l'avenant du 1er juin 2010 a fixé une période probatoire de sept mois et que le renouvellement n'est pas prévu par ledit avenant, en sorte que le renouvellement intervenu après l'expiration du délai initial est irrégulier et l'avenant du 1er juin 2010 est devenu définitif au 30 novembre 2010 ; qu'en écartant néanmoins l'application de l'avenant du 1er juin 2010 quant aux salaires et avantages contractuels qu'il stipule, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 devenu l'article 1103 du code civil et les articles 4.6 et 4.2 de l'accord d'entreprise du 26avril 2004 ensemble l'article L. 2254-1 du code du travail.
3° ALORS QU'en retenant, pour écarter tout effet juridique à l'avenant du 1er juin 2010 devenu définitif au 30 novembre 2010 s'agissant des salaires et avantages contractuels qu'il stipule, des motifs inopérants tenant à la légèreté de l'inobservation des délais et formes conventionnels, à l'absence de stipulation par l'accord de sanctions encourues, à l'absence d'allégation par la salariée de grief tiré de cette inobservation et de comportement abusif de l'employeur, à l'accord de la salariée pour le renouvellement avec une réserve inopérante, ainsi qu'au retour aux fonctions antérieures, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 devenu l'article 1103 du code civil et les articles 4.6 et 4.2 de l'accord d'entreprise du 26 avril 2004 ensemble l'article L. 2254-1 du code du travail.
4° ALORS QUE la salariée avait exposé que l'employeur avait eu recours au renouvellement de la période probatoire non prévu initialement et à sa rupture en raison de son opposition à la direction sur des questions de délégation et d'un signalement d'un conflit d'intérêts ; qu'en retenant, pour écarter tout effet juridique à l'avenant du 1er juin 2010 devenu définitif au 30 novembre 2010 s'agissant des salaires et avantages contractuels qu'il stipule, que la salariée ne démontre ni n'allègue un comportement abusif de l'employeur sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile.

SENS DE LA DECISION : Cassation partielle

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 20 janvier 2021



Cassation partielle

M. CATHALA, président


Arrêt n° 104 FS-P+I sur le 1er moyen
Pourvoi n° B 19-10.956



R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021
M. Q... S..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° B 19-10.956 contre l'arrêt rendu le 8 novembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l'opposant au groupement d'intérêt économique (GIE) Inter mutuelles assistance, groupement d'intérêt économique, dont le siège est 118 avenue de Paris, BP 8000, 79033 Niort cedex 9, défendeur à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de Me Haas, avocat de M. S..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat du GIE Inter mutuelles assistance, et l'avis de M. Desplan, avocat général, après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mmes Cavrois, Monge, MM. Sornay, Rouchayrole, Flores, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, Mmes Ala, Prieur, Techer, conseillers référendaires, M. Desplan, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 novembre 2018), M. S... a été engagé le 21 mars 2001 par le groupement d'intérêt économique Inter mutuelles assistance (GIE IMA) en qualité de médecin transporteur dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel. Ce contrat stipulait qu'en raison du caractère imprévisible, temporaire et discontinu des transports médicalisés, l'activité se caractérisait par un travail à la demande en fonction des besoins du service et des disponibilités du salarié qu'il communiquait à l'employeur, étant précisé qu'un volume minimal de 600 heures annuelles lui serait proposé, et qu'il lui était demandé une disponibilité minimale correspondant aux exigences d'activité du métier de 15 jours au mois d'août et 132 jours de septembre à juillet inclus, une journée de disponibilité s'entendant de 0 à 24 heures.
2. Le salarié a été engagé par le même employeur selon un second contrat de travail à durée indéterminée à caractère intermittent, en date du 29 mai 2007, en qualité de médecin régulateur-transporteur. Le contrat garantissait au salarié une activité minimale de 345 heures par an, ce dernier s'engageant à être disponible au moins 6 jours calendaires par mois (8 jours au mois d'août), une disponibilité d'un jour s'entendant de 0 à 24 heures.
3. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment au titre des rémunérations d'astreintes.
Examen des moyens
Sur le second moyen, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
5. Le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes de condamnation de son employeur à lui verser des rappels de rémunération au titre des contrats du 21 mars 2001 et du 29 mai 2007, des indemnités pour nullité des clauses d'exclusivité et pour non exécution de bonne foi du contrat, alors « que l'astreinte s'entend d'une période durant laquelle le salarié, sans être ni sur son lieu de travail, ni à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, tout en restant libre de ses occupations durant cette attente ; qu'en l'espèce, les contrats liant le GIE IMA au docteur S... imposaient à ce dernier de se tenir à la disposition de son employeur en vue d'une éventuelle intervention immédiate, 147 jours, soit 3.528 heures, par an pour le contrat de 2001, et 74 jours, soit 1.776 heures, par an pour le contrat de 2007, quand le GIE IMA ne lui garantissait qu'une activité effective de 345 heures par an ; que pour juger que le docteur S... ne pouvait prétendre ni à l'astreinte revendiquée au titre de ces heures de disponibilités obligatoires, ni aux rappels de rémunération à ce titre, la cour d'appel a retenu de manière inopérante que le salarié avait la possibilité de choisir les périodes de disponibilités durant lesquelles des missions pourraient lui être proposées et pouvait les annuler ; qu'en statuant ainsi, bien que, nonobstant cette souplesse d'organisation et le caractère partiellement flottant dans l'année des horaires de disponibilité obligatoire, le docteur S... fût contractuellement tenu de rester chaque mois un certain nombre de jours à la disposition du GIE IMA dans des conditions contractuellement déterminées dans l'attente d'éventuelles missions à effectuer pour l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016 et l'article L. 3121-9 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3121-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
6. Selon ce texte, constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.
7. Pour rejeter les demandes du salarié de condamnation de son employeur à lui verser des rappels de rémunération au titre des temps de disponibilité en application des contrats du 21 mars 2001 et du 29 mai 2007, l'arrêt retient que pour chacun des contrats de travail, le salarié avait ou a l'initiative de communiquer, modifier voire annuler ses jours de disponibilité auprès de l'employeur sans que celui-ci ne lui impose à aucun moment l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, que dès lors, l'astreinte revendiquée par le salarié n'est pas caractérisée.
8. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté qu'aux termes des contrats de travail, le salarié était tenu d'être disponible un certain nombre de jours par mois pour pouvoir être joint afin de répondre à une éventuelle demande d'intervention immédiate au service de l'entreprise, ce dont il résultait que le salarié était contractuellement soumis à des astreintes, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
9. La cassation prononcée sur le premier moyen n'atteint pas les chefs de dispositif évoqués par ce même moyen déboutant le salarié de ses demandes en paiement d'indemnités pour nullité des clauses d'exclusivité des contrats du 21 mars 2001 et du 29 mai 2007et non-exécution de bonne foi de ces contrats.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. S... de ses demandes de condamnation du GIE IMA à lui verser des sommes au titre de la rémunération d'astreintes pour les périodes de 2005 à novembre 2006 et de mai 2007 à décembre 2013, l'arrêt rendu le 8 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne le GIE IMA aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par le GIE IMA et le condamne à payer à M. S... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. S...

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de M. S... tendant notamment à la condamnation du GIE IMA à lui verser, au titre du contrat du 21 mars 2001, 23.445,26 € de rappel de rémunération, 20.000 € d'indemnités pour nullité de la clause d'exclusivité et 20.000 € d'indemnités pour non-exécution de bonne foi du contrat, et, au titre du contrat du 29 mai 2007, 52.395 € de rappel de rémunération, 35.000 € d'indemnités pour nullité de la clause d'exclusivité et 35.000 € d'indemnités pour non-exécution de bonne foi du contrat ;
AUX MOTIFS QUE « l'appelant fait valoir que les dispositions contractuelles prévues par chaque contrat de travail tenant à la nécessité de se tenir à disposition de l'employeur pour un certain nombre de jours durant certaines périodes de l'année constitueraient des astreintes dont il demande le paiement. Le Gie intimé fait valoir qu'au titre de chaque contrat de travail, le salarié n'aurait pas eu à se tenir à sa disposition, car il donnait lui-même ses disponibilités et pouvait finalement ne pas y donner suite jusqu'à la veille de la mission proposée et qu'il avait d'ailleurs d'autres activités. L'article L. 3121-5 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose qu'une période d'astreinte s'entend comme une période durant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise et que la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. Le contrat de travail du 2 mars 2001 relatif à des fonctions de médecin transporteur prévoit que pour chaque mission, un ordre de mission et une fiche navette déterminant l'objet et la nature de la mission sont remis au salarié, que sa rémunération est calculée selon le barème établi pour cette activité de missions de transport, qu'en raison du caractère imprévisible, temporaire et discontinu des transports médicalisés, l'activité se caractérise par un travail à la demande en fonction des besoins du service et des disponibilités du salarié qu'il communique à l'employeur, étant précisé qu'un volume minimal de 00 heures annuelles lui sera proposé, et qu'il lui est demandé une disponibilité minimale correspondant aux exigences d'activité du métier, plus précisément de 15 jours par mois en août, période d'activité la plus intense, et de 2 jours entre septembre et juillet inclus dont les trois quarts en dehors des week-end et jours fériés avec un minimum de 8 jours par mois dont 6 en dehors des week-end et jours fériés, un jour de disponibilité s'entendant de 0 a 24 heures. Le contrat de travail a effet au 1er juillet 2007 relatif à des fonctions de médecin régulateur transporteur prévoit qu'au titre des deux activités distinctes de régulation médicale et de transport sanitaire, il est garanti au salarié une activité minimale de 4 heures par an, le salarié s'engageant à être disponible au moins 6 jours calendaires par mois (8 jours au mois d'août) majoritairement en semaine et sur les périodes de vacances scolaires, une disponibilité d'un jour s'entendant de 0 a 24 heures. Il est acquis que le temps de travail effectif correspond à l'exécution effective des missions relevant selon les contrats soit de la régulation médicale soit des transports sanitaires. Il convient de déterminer si les périodes de disponibilité en cause correspondent à des astreintes définies comme des périodes durant lesquelles le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. L'appelant ne conteste pas la pièce produite au dossier par le Gie relative à la copie d'écran intitulée ‘‘web médical" correspondant à l'outil numérique mis à disposition du salarié sur lequel celui-ci saisit ses périodes de disponibilité, c'est-à-dire les périodes au cours desquelles il souhaite que lui soient proposées des missions dans le cadre tant du premier que du second contrat de travail plus précisément, le salarié saisit le ou les jours souhaités en optant pour une disponibilité journalière de 24 heures ou moins il a en outre la possibilité d'annuler sa disponibilité jusqu'à la veille du jour de disponibilité saisi ; sur le tableau produit par le Gie, il apparait par exemple que le 24 mai 2012, la case est noircie, ce qui correspond à une mission qu'il a refusée. Par ailleurs, le Gie produit une lettre du salarié datée du 28 septembre 2010 l'informant de la réduction de ses disponibilités à seulement trois jours pour le mois d'octobre 2010 en raison d'un voyage en Chine dans le cadre de la Croix-Rouge. En outre, le salarié ne conteste pas qu'il avait d'autres activités ; le Gie produit ainsi ses propres attestations sur l'honneur pour les années 2008 à 2016 dont il ressort que celui-ci avait aussi une activité salariée auprès des éditions Grancher, et en outre s'agissant de 2014 du centre hospitalier de Bourges et s'agissant de 2015 et 2016 du centre hospitalier de Nevers le salarié ne conteste pas non plus être le gérant de la société civile de moyens ‘‘centre médical Marceau" comme il ressort de l'extrait du site societe.com, et exercer une activité libérale de médecine. Il résulte de ce qui précède que pour chacun des contrats de travail, le salarié avait ou a l'initiative de communiquer, modifier voire annuler ses jours de disponibilités auprès de l'employeur sans que celui-ci ne lui impose à aucun moment l'obligation de demeurer à son domicile ou a proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. Dès lors, l'astreinte revendiquée par le salarié n'est pas caractérisée et le rappel de salaire de ce chef doit être rejeté. À titre subsidiaire, l'appelant forme une demande d'indemnisation en contrepartie des jours de disponibilités qui ne donnent pas nécessairement lieu à mission". Cependant, cette demande n'est fondée sur aucune disposition légale ou conventionnelle ; le caractère contraignant des jours de disponibilité à fournir au Gie, alors qu'il avait la totale maîtrise de leur détermination, de leur communication ainsi que de leur annulation, n'est pas démontré ; cette demande doit être rejetée » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTÉS DU JUGEMENT QUE « en l'espèce il apparaît que :- Le contrat prévoit que Monsieur Q... S... a l'obligation de prévoir un nombre de jour de disponibilité, mais ne prévoit pas que Monsieur Q... S... a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité étant rappelé que Monsieur Q... S... avait par ailleurs une activité de médecin libéral ;- Si Monsieur Q... S... rappelle, de manière générale, qu'en cas d'astreinte le salarié a, selon l'article L. 3121- du ode du travail, l'obligation de demeurer à domicile ou à proximité, il n'allègue pas ensuite, à propos de sa propre situation, qu'il ait été amené à demeurer à domicile ou à proximité pendant les jours où il devait se maintenir à la disposition de son employeur » ;
1°) ALORS QUE l'astreinte s'entend d'une période durant laquelle le salarié, sans être ni sur son lieu de travail, ni à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, tout en restant libre de ses occupations durant cette attente ; qu'en l'espèce, les contrats liant le GIE IMA au docteur S... imposaient à ce dernier de se tenir à la disposition de son employeur en vue d'une éventuelle intervention immédiate, 147 jours, soit 3.528 heures, par an pour le contrat de 2001, et 74 jours, soit 1.776 heures, par an pour le contrat de 2007, quand le GIE IMA ne lui garantissait qu'une activité effective de 345 heures par an ; que pour juger que le docteur S... ne pouvait prétendre ni à l'astreinte revendiquée au titre de ces heures de disponibilités obligatoires, ni aux rappels de rémunération à ce titre, la cour d'appel a retenu de manière inopérante que le salarié avait la possibilité de choisir les périodes de disponibilités durant lesquelles des missions pourraient lui être proposées et pouvait les annuler ; qu'en statuant ainsi, bien que, nonobstant cette souplesse d'organisation et le caractère partiellement flottant dans l'année des horaires de disponibilité obligatoire, le docteur S... était contractuellement tenu de rester chaque mois un certain nombre de jours à la disposition du GIE IMA dans des conditions contractuellement déterminées dans l'attente d'éventuelles missions à effectuer pour l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-5 du Code du travail dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016 et l'article L. 3121-9 du Code du travail ;
2°) ALORS QUE l'astreinte s'entend d'une période durant laquelle le salarié, sans être ni sur son lieu de travail, ni à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, tout en restant libre de vaquer à ses occupations durant cette attente et peu important le lieu où il se trouve ainsi prêt à intervenir ; qu'en l'espèce, la cour a affirmé, par motifs adoptés du jugement, que le docteur S... ne pouvait prétendre à l'existence d'une astreinte, puisque ses contrats ne prévoyaient pas qu'il doive demeurer à son domicile ou à proximité ; qu'en statuant ainsi, bien que cette circonstance soit sans effet sur le fait que l'exposant ait été tenu, sans être sous la surveillance de l'employeur, de se tenir à la disposition de celui-ci pour intervenir sans délai en cas de sollicitation et, partant, qu'il ait bien été débiteur d'astreintes dans des conditions contractuellement définies, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 3121-5 du Code du travail dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016 et l'article L. 3121-9 du Code du travail ;
3°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE l'astreinte s'entend d'une période durant laquelle le salarié, sans être ni sur son lieu de travail, ni à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, tout en restant libre de ses occupations durant l'attente, peu important le lieu où il attend ; qu'en l'espèce, par motifs adoptés du jugement, la cour d'appel a écarté la qualification d'astreinte en reprochant au docteur S... de n'avoir pas prouvé être resté à son domicile ou à proximité pendant ces périodes de disponibilités ; qu'en statuant ainsi, bien que, en l'état d'un contrat imposant des heures de disponibilité au salarié, il appartenait au GIE IMA, tenu de rémunérer le salarié et qui s'y refusait, de prouver que l'exposant aurait manqué à ses obligations, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil, devenu article 1353 du Code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de M. S... tendant notamment à voir prononcer la nullité des clauses d'exclusivité figurant dans les contrats le liant au GIE IMA et la condamnation du GIE IMA à lui verser, au titre du contrat du 21 mars 2001, 20.000 € et, au titre du contrat du 29 mai 2007, 35.000 € d'indemnités pour nullité des clauses d'exclusivité stipulées et 20.000 € et 35.000 € pour non-exécution de bonne foi du contrat ;
AUX MOTIFS QUE « l'appelant fait valoir que les clauses d'exclusivité prévues à chaque contrat portent atteinte à sa liberté de travailler et auraient été illicites. Le GIE intimé fait valoir qu'aucune des dispositions contractuelles n'aurait porté atteinte à la liberté de travailler de Q... S.... Chaque contrat prévoit que le salarié conserve la liberté d'exercer toute fonction dans la limite de la durée maximale du travail autorisée par la loi, mais qu'il lui est interdit de collaborer sous quelque forme que ce soit avec une autre société d'assistance. Le GIE intimé fait valoir que le salarié avait la possibilité d'exercer d'autres activités, ce qui était d'ailleurs le cas de Q... S..., et que l'interdiction de travailler pour une autre société d'assistance serait motivée par le fait que le GIE aurait développé un réseau international de correspondants médicaux et d'établissements de soins avec lesquels il négocie des tarifs aux termes de démarches longues, complexes et coûteuses et que ces avantages concurrentiels devraient rester confidentiels au risque d'être exploités par les autres sociétés d'assistance ; Il résulte des éléments du GIE que l'interdiction de collaborer avec une autre société d'assistance imposée au salarié, est indispensable à la protection de ses intérêts légitimes justifiée par la nature de son activité et des tâches confiées aux médecins, et proportionnée au but recherché. Il en résulte que la clause critiquée n'est pas nulle ; la demande d'indemnisation à ce titre doit être rejetée. L'appelant fait valoir qu'en n'attribuant pas les heures en fonction des besoins, mais en fonction du bon vouloir de la direction, qui ferait appel à des prestataires extérieurs et non à ses salariés, l'employeur n'aurait pas exécuté de bonne foi les contrats de travail. Le GIE intimé fait valoir qu'il aurait toujours tenu ses engagements quant au volume d'heures de missions contractuellement prévu et qu'il peut arriver que des missions soient affectées à d'autres prestataires en raison des lieux d'exécution, parfois à l'étranger, et de certaines spécialités médicales spécifiques comme la psychiatrie ou la pédiatrie néonatale. Les éléments fournis par le GIE pour expliquer que des prestataires externes interviennent parfois pour prendre en charge des missions sont pertinents ; aucun manquement à l'exécution de bonne foi du contrat de travail n'est caractérisé. La demande de dommages et intérêts de ce chef sera rejetée » ;
1°) ALORS QU'une clause d'exclusivité, qui porte atteinte à la liberté de travailler, n'est licite que pour autant qu'elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'employeur, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but poursuivi ; qu'en l'espèce, alléguer comme le faisait le GIE IMA qu'il « aurait développé un réseau international de correspondants médicaux et d'établissements de soins avec lesquels il négocie des tarifs aux termes de démarches longues, complexes et couteuses et que ces avantages concurrentiels devraient rester confidentiels au risque d'être exploités par les autres sociétés d'assistance » ne suffisait pas à démontrer que, au regard des fonctions purement techniques du docteur S..., lesquelles étaient limitées au déroulement technique des opérations d'assistance et de transport de personnes à évacuer, au regard du fait qu'il ait été soumis au secret professionnel et du fait que le GIE n'hésitait pas à faire appel à des sociétés tierces pour exécuter ses missions, était concerné d'une quelconque manière par les négociations tarifaires internes au réseau du GIE IMA et qu'il devrait dès lors être partiellement privé de sa liberté de travailler ; qu'en statuant ainsi sans démontrer que la clause litigieuse était réellement indispensable et proportionnée à la situation de l'exposant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du Code du travail, ensemble le principe de la liberté du travail ;
2°) ALORS QUE les parties doivent exécuter de bonne foi les engagements qu'elles tiennent du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le GIE IMA avait exécuté de bonne foi ses obligations, même s'il faisait appel à des prestataires extérieurs en raison des lieux d'exécution et des spécialités médicales spécifiques requises ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, au vu de la disproportion entre les heures de disponibilité requises de l'exposant, soit 3.528 heures par an pour le contrat de 2001 et 1.776 heures par an pour le contrat de 2007, qu'il refusait de rémunérer, et l'activité effective garantie de 600 heures par an pour le premier contrat, puis de 345 heures par an pour le second, le comportement du GIE IMA ne constituait pas, en l'état des missions effectivement confiées au docteur S... et de celles de même nature confiées à des tiers, une exécution de mauvaise foi des contrats de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, devenu 1104 du Code civil ;
3°) ALORS QUE les juges du fond doivent préciser les pièces sur lesquelles ils se fondent ; qu'en se contentant, pour rejeter la demande de l'exposant fondée sur l'illicéité des clauses de nullité et celle fondée sur l'absence d'exécution de bonne foi des contrats de travail par l'employeur, de viser « des éléments du GIE » et « les éléments fournis par le GIE », sans plus de précision, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

SENS DE LA DECISION : Cassation

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
IK


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 20 janvier 2021



Cassation

M. CATHALA, président


Arrêt n° 86 FS-P+I
Pourvoi n° Y 19-20.544



R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021
La société Hop!, société par actions simplifiée, dont le siège est Aéroport Nantes Atlantique, 44340 Bouguenais, a formé le pourvoi n° Y 19-20.544 contre l'arrêt rendu le 5 juin 2019 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à Mme J... E..., épouse U..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Hop!, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme E..., épouse U..., et l'avis de Mme Roques, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 24 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen, Mmes Van Ruymbeke, Capitaine, Gilibert, conseillers, M. Duval, Mme Valéry, Mme Pecqueur, conseillers référendaires, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 5 juin 2019), Mme E..., épouse U..., a été engagée par contrat du 28 octobre 2008 en qualité de personnel technique naviguant PNT, par la société Brit air, devenue la société Hop! (la société).
2. Le 23 juillet 2015, le conseil médical de l'aéronautique civile (CMAC) a déclaré la salariée "inapte définitivement à exercer sa profession de naviguant comme classe 1".
3. Le 4 septembre 2015, à l'issue d'une visite médicale, le médecin du travail a déclaré la salariée "apte avec aménagement de poste (pas de vol), apte à un poste au sol et qu'une formation pouvait être proposée". Cet avis a été confirmé le 17 janvier 2017.
4. Sur recours de la société, la cour d'appel a désigné un expert qui a conclu que, pendant la période d'inaptitude au vol, la salariée était apte au plan médical à un travail au sol, en utilisant ses qualifications de pilote.
5. Le 6 août 2018, le médecin du travail a émis un avis d'aptitude en considérant qu'il n'y avait pas de contre-indication médicale à ce que la salariée occupe son poste d'officier pilote de ligne.
6. Le 16 août 2018, l'employeur a saisi la juridiction prud'homale, d'une contestation de cet avis.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
7. L'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de l'ensemble de ses demandes, alors « que la qualité de navigant professionnel de l'aéronautique civile est subordonnée à l'obtention de titres aéronautiques, définis à l'article L. 6511-2 du code des transports ; que la validité de ces titres est elle-même subordonnée à des conditions d'aptitude médicale, périodiquement attestées par des centres d'expertise de médecine aéronautique et, en cas de recours, par le conseil médical de l'aéronautique civile ; que si l'intervention du médecin du travail s'impose avant d'envisager tout reclassement ou licenciement d'un personnel navigant technique devenu inapte à son poste de travail, le conseil médical de l'aéronautique civile est, en revanche, seul compétent pour se prononcer sur le caractère définitif de l'inaptitude d'un navigant professionnel à conduire ou commander des aéronefs à titre professionnel ; que, dans ces conditions, le médecin du travail et, en cas de recours, le conseil de prud'hommes, saisis postérieurement à une décision d'inaptitude définitive du conseil médical de l'aéronautique civile, doivent se conformer à cette dernière sur la question de l'inaptitude du salarié à utiliser sa licence et à exercer une fonction qui implique de piloter des aéronefs, et qu'ils doivent en tirer les conclusions qui s'imposent dans leur propre décision d'aptitude ou d'inaptitude à un poste de personnel navigant technique ; qu'au cas présent, le conseil médical de l'aéronautique civile a rendu un avis le 22 juillet 2015, considérant Mme U... "inapte 4 définitivement à exercer la profession de personnel navigant(e) comme classe 1.Inapte classe 2", ce qui a entraîné la perte de validité de la licence lui permettant d'assurer des fonctions de personnel navigant professionnel ; que dès lors, le médecin du travail puis le juge, saisis de la question de l'aptitude de la salariée à son poste de personnel navigant technique, ne pouvaient que constater que Mme U... était inapte à conduire ou commander un aéronef, et en tirer les conséquences qui s'imposaient pour rendre leur avis ; qu'en considérant toutefois que l'avis d'aptitude rendu le 6 août 2018 par le médecin du travail, aux termes duquel il n'existait pas, pour la salariée, "de contre-indication médicale à occuper son poste d'officier pilote de ligne", n'était pas incompatible avec l'avis de la commission médicale de l'aéronautique civile du 22 juillet 2015 déclarant la salariée "inapte définitivement à exercer la profession de personnel navigant(e)", et en déboutant la société de sa demande d'annulation de l'avis du médecin du travail du 6 août 2018, la cour d'appel a violé les articles L. 6511-2, L. 6511-4 et L. 6521-6 du code des transports, R. 410-5 du code de l'aviation civile, et L. 4624-4 du code du travail ; »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 6511-1, L. 6511-2, L. 6511-4 du code des transports, et l'article L. 4624-4 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 :
8. Il résulte des deux premiers de ces textes que les pilotes doivent être pourvus de titres aéronautiques et de qualifications dans des conditions déterminées par voie réglementaire, et que les titres aéronautiques attestent l'acquisition de connaissances générales théoriques et pratiques et ouvrent à leurs titulaires le droit de remplir les fonctions correspondantes, sous réserve, le cas échéant, de l'aptitude médicale requise correspondante. Selon le troisième, les conditions d'aptitude médicale mentionnées à l'article L. 6511-2 sont attestées par des centres d'expertise de médecine aéronautique ou par des médecins examinateurs agréés par l'autorité administrative, dans des conditions définies par voie réglementaire. Un recours peut être formé, à l'initiative de l'autorité administrative, de l'intéressé ou de l'employeur, contre les décisions prises par les centres de médecine aéronautique ou les médecins examinateurs, devant une commission médicale définie par décret en Conseil d'Etat. Cette commission statue sur l'aptitude du personnel navigant.
9. Aux termes du dernier, après avoir procédé ou fait procéder par un membre de l'équipe pluridisciplinaire à une étude de poste et après avoir échangé avec le salarié et l'employeur, le médecin du travail qui constate qu'aucune mesure d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n'est possible et que l'état de santé du travailleur justifie un changement de poste déclare le travailleur inapte à son poste de travail. L'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail est éclairé par des conclusions écrites, assorties d'indications relatives au reclassement du travailleur.
10. Il résulte de ces dispositions qu'un salarié, qui a été déclaré, par décision du conseil médical de l'aéronautique civile, inapte définitivement à exercer la profession de personnel navigant classe 1, n'est pas apte à occuper un poste d'officier pilote de ligne.
11. Pour débouter l'employeur de l'ensemble de ses demandes, l'arrêt retient qu'en se bornant à invoquer la décision administrative du CMAC, sans répondre aux arguments invoqués par la salariée qui indique sans être contredite qu'elle est titulaire de la licence de membre équipage de conduite, valable jusqu'au 30 avril 2019 et que la DGAC a confirmé ces qualifications le 20 septembre 2018, l'employeur qui s'affranchit des conclusions du rapport d'expertise qu'il a suscité, soulignant qu'en dépit de l'apparente contradiction de l'avis précédent du médecin du travail avec la décision du CMAC, la salariée était parfaitement apte à utiliser ses qualifications de pilote pour un travail sur simulateur de vol voire d'instructeur, ne démontre pas que l'avis rendu le 6 août 2018 par le médecin du travail, déclarant la salariée apte à son poste en l'absence "de contre indication médicale à occuper son poste d'officier pilote de ligne", soit incompatible avec la décision du CMAC faisant seulement obstacle à ce qu'elle puisse effectivement occuper un emploi de PNT1. L'arrêt retient encore que la société Hop! qui procède par affirmations, ne démontre pas qu'aucune mesure d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail de "personnel navigant technique - officier pilote de ligne", occupé par l'intéressée, n'est possible et que son état de santé justifie un changement de poste au statut personnel au sol.
12. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le CMAC avait, par décision du 23 juillet 2015, déclaré l'intéressée inapte définitivement à exercer sa profession de navigant comme classe 1, ce dont il résultait qu'elle n'était pas apte au poste d'officier-pilote de ligne qu'elle occupait, et qu'un poste au sol constituait non une transformation du poste de travail qu'elle occupait, mais un changement de poste, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne Mme E..., épouse U..., aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Hop!
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société HOP! de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE « pour infirmation, la SAS HOP ! fait essentiellement plaider que contrairement à ce que le conseil des prud'hommes a retenu, le nouvel article L 4624-7 du code du travail ne se limite plus aux seuls éléments de nature médicale, que l'objet de sa demande n'est pas de voir ordonner une mesure d'instruction et que les motifs retenus par les premiers juges ne peuvent justifier le rejet de ses demandes. Elle ajoute que pour exercer la fonction de PNT, trois conditions sont requises, être titulaire d'une licence de vol, posséder «des qualifications propres à un type d'appareil, à un équipement ou aux conditions de vol, » et bénéficier de « l'aptitude médicale requise correspondante», que le Conseil Médical de l'Aéronautique Civile (CMAC) a prononcé un avis inaptitude définitive de Mme E... épouse U... à sa profession de PNT le 22 juillet 2015, décision devenue définitive à défaut de recours exercé par cette dernière, qu'en conséquence l'avis émis par le Docteur M... P..., médecin du travail, le 6 août 2018 est incompatible avec la décision administrative et est contraire à l'avis émis par l'expert désigné par la Cour d'appel de Rennes, le Docteur P..., dans son rapport d'expertise du 19 janvier 2018. Elle précise qu'aucune mesure d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail de Mme E... épouse U... n'est de nature à lui permettre de continuer à exercer ses fonctions de navigant ; que cette dernière est consciente de son inaptitude puisqu'elle a perçu, en application de la Convention PNT BRIT AIR, un chèque d'un montant de 165.968,55 € de la part de l'assureur GENERALI « en conclusion de la procédure d'indemnisation suite à la perte définitive de [sa] licence de navigant ». Elle expose que Mme J... E... épouse U... ne produit aucune décision ultérieure du CMAC indiquant qu'elle serait aujourd'hui apte à sa profession de PNT professionnel et que son affectation à un poste au sol, y compris à d'éventuelles fonctions d'instruction ou sur simulateur vol, ne peut intervenir que dans le cadre d'un reclassement au sol, emportant modification de son contrat de travail, consécutivement à son inaptitude définitive au poste de navigant et que les autres postes auxquels elle fait référence, ne sont pas des postes de pilote de ligne. Pour confirmation et irrecevabilité de la demande de la société HOP!, Mme J... E... épouse U... rétorque que la contestation d'un avis d'inaptitude n'est recevable que lorsqu'il porte sur des éléments de nature médicale et que la SAS HOP! ne développe aucun moyen reposant sur des éléments de nature médicale, se bornant à revenir sur l'avis du CMAC, alors que les avis postérieurs des médecins du travail sont précis. Elle ajoute que, le positionnement professionnel étant indépendant de la mission effectivement, et concrètement exercée, un Personnel navigant technique ' Officier Pilote de Ligne n'est pas, nécessairement, un personnel aux commandes d'un appareil et que sa qualification professionnelle est recherchée pour des missions réalisées exclusivement au sol. Elle précise qu'elle est titulaire de la licence de membre équipage de conduite, valable jusqu'au 30 avril 2019 et que la DGAC a confirmé ces qualifications le 20 septembre 2018, qu' elle peut donc occuper des fonctions de pilote, affectée au sol, sur des fonctions d'instructeur, ou sur simulateur de vol par exemple. Selon l'article L4624-7 du code du travail, modifié par la loi du 29 mars 2018, le salarié ou l'employeur peut saisir le conseil de prud'hommes en la forme des référés d'une contestation portant sur les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail reposant sur des éléments de nature médicale en application des articles L. 4624-2, L. 4624-3 et L. 4624-4. - Quant à la recevabilité de l'action engagée par la société HOP! : En l'espèce, en ce que l'action en référé engagée par la société HOP! ne tend à titre principal qu'à contester l'avis du médecin du travail, y compris en demandant à la cour de constater la contradiction de ses conclusions d'ordre médical relatives à l'aptitude de Mme J... E... épouse U... avec les termes de la décision administrative de la CMAC, elle est parfaitement recevable de sorte qu'il y a lieu d'écarter la fin de non-recevoir opposée par Mme J... E... épouse U... à son employeur. - Quant aux demandes de la société HOP! : En l'espèce, il est établi que par décision n°15/000183 rendue le 23 juillet 2015, le Conseil médical de l'aéronautique civile (CMAC) a déclaré Mme J... E... épouse U... 'inapte définitivement à exercer sa profession de naviguant comme classe 1' , que par un premier avis rendu le 04 septembre 2015 à la suite de cette décision, le Médecin du travail a déclaré Mme J... E... épouse U... "apte avec aménagement de poste (pas de vol), apte à un poste au sol et qu'une formation pouvait être proposée.", qu'à la suite de la candidature de Mme J... E... épouse U... à un poste d'Ingénieur Analyse des Vols et de la réponse du 17 septembre 2015 du médecin du travail à l'employeur sur la compatibilité au plan médical de ce poste avec l'état de santé de l'intéressée, qu'à la suite de propositions de reclassement induisant une perte de qualification et du renvoi de l'employeur par la salariée à l'avis du 17 septembre 2015, le médecin du travail saisi par l'employeur, a déclaré Mme J... E... épouse U... a été déclarée "inapte au vol mais apte au sol" le 17 janvier 2017. Il est également établi que par arrêt infirmatif du 13 octobre 2017, la cour d'appel de RENNES désigné le Docteur I... aux fins de lui donner son avis sur les éléments médicaux relatifs à l'avis du 17 janvier émis par le médecin du travail. En se bornant à invoquer la décision administrative de la CMAC, sans répondre aux arguments invoqués par la salariée qui indique sans être contredite qu'elle est titulaire de la licence de membre équipage de conduite, valable jusqu'au 30 avril 2019 et que la DGAC a confirmé ces qualifications le 20 septembre 2018, l'employeur qui s'affranchit des conclusions du rapport d'expertise du Docteur I... qu'il a suscité, soulignant qu'en dépit de l'apparente contradiction de l'avis précédent du médecin du travail avec la décision de la CMAC, la salariée était parfaitement apte à utiliser ses qualifications de pilote pour un travail sur simulateur de vol voire d'instructeur, ne démontre pas que l'avis rendu le 6 août 2018 par le médecin du travail, déclarant Mme J... E... épouse U... apte à son poste en l'absence "de contre-indication médicale à occuper son poste d'officier pilote de ligne', soit incompatible avec la décision de la CMAC faisant seulement obstacle à ce qu'elle puisse effectivement occuper un emploi de PNT1. La société HOP! qui procède par affirmations, ne démontre pas en outre qu'aucune mesure d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail de Personnel navigant technique - Officier Pilote de Ligne (OPL) occupé par l'intéressée n'est possible et que son état de santé justifie un changement de poste au statut Personnel Sol et ne contredit pas Mme E... U... qui soutient que de tels aménagements sont mis en oeuvre, notamment en faveur des pilotes de ligne dans l'impossibilité de voler à raison de leur état de grossesse. Il y a lieu en conséquence et sans qu'il soit besoin d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée à titre subsidiaire, de débouter la société HOP! de l'ensemble de ses demandes » ;
1. ALORS QUE la qualité de navigant professionnel de l'aéronautique civile est subordonnée à l'obtention de titres aéronautiques, définis à l'article L. 6511-2 du code des transports ; que la validité de ces titres est elle-même subordonnée à des conditions d'aptitude médicale, périodiquement attestées par des centres d'expertise de médecine aéronautique et, en cas de recours, par le conseil médical de l'aéronautique civile ; que si l'intervention du médecin du travail s'impose avant d'envisager tout reclassement ou licenciement d'un personnel navigant technique devenu inapte à son poste de travail, le conseil médical de l'aéronautique civile est, en revanche, seul compétent pour se prononcer sur le caractère définitif de l'inaptitude d'un navigant professionnel à conduire ou commander des aéronefs à titre professionnel ; que, dans ces conditions, le médecin du travail et, en cas de recours, le conseil de prud'hommes, saisis postérieurement à une décision d'inaptitude définitive du conseil médical de l'aéronautique civile, doivent se conformer à cette dernière sur la question de l'inaptitude du salarié à utiliser sa licence et à exercer une fonction qui implique de piloter des aéronefs, et qu'ils doivent en tirer les conclusions qui s'imposent dans leur propre décision d'aptitude ou d'inaptitude à un poste de personnel navigant technique ; qu'au cas présent, le conseil médical de l'aéronautique civile a rendu un avis le 22 juillet 2015, considérant Mme U... « inapte définitivement à exercer la profession de personnel navigant(e) comme classe 1. Inapte classe 2 », ce qui a entraîné la perte de validité de la licence lui permettant d'assurer des fonctions de personnel navigant professionnel ; que dès lors, le médecin du travail puis le juge, saisis de la question de l'aptitude de la salariée à son poste de personnel navigant technique, ne pouvaient que constater que Mme U... était inapte à conduire ou commander un aéronef, et en tirer les conséquences qui s'imposaient pour rendre leur avis ; qu'en considérant toutefois que l'avis d'aptitude rendu le 6 août 2018 par le médecin du travail, aux termes duquel il n'existait pas, pour la salariée, « de contre-indication médicale à occuper son poste d'officier pilote de ligne », n'était pas incompatible avec l'avis de la commission médicale de l'aéronautique civile du 22 juillet 2015 déclarant la salariée « inapte définitivement à exercer la profession de personnel navigant(e), et en déboutant la société de sa demande d'annulation de l'avis du médecin du travail 6 août 2018, la cour d'appel a violé les articles L. 6511-2, L. 6511-4 et L. 6521-6 du code des transports, R. 410-5 du code de l'aviation civile, et L. 4624-4 du code du travail ;
2. ALORS QUE lorsqu'il constate que l'état de santé d'un salarié ne lui permet plus d'être maintenu sur le poste de travail qu'il occupe et implique son reclassement sur un autre poste, le médecin du travail ne peut rendre qu'un avis d'inaptitude en formulant des préconisations quant au reclassement du salarié ; qu'au cas présent, Mme U... avait été engagée et était affectée, au jour de l'avis du médecin du travail litigieux, à un poste de personnel navigant technique – officier pilote de ligne, lequel consiste à conduire des aéronefs ; que l'arrêt relève que l'état de santé de Mme U... ne lui permettait plus d'assurer des fonctions impliquant d'opérer à bord d'un aéronef en vol, et qu'une décision du conseil médical de l'aéronautique civile du 22 juillet 2015 faisait obstacle à ce qu'elle puisse effectivement occuper un emploi de PNT1 ; qu'en déboutant néanmoins la société Hop ! de sa demande d'annulation de la décision du médecin du travail du 6 août 2018 déclarant Mme U... apte à occuper son poste de PNT - d'officier pilote de ligne, cependant que l'état de santé de Mme U... était incompatible avec le poste qu'elle occupait jusqu'alors, et impliquait son affectation sur un emploi au sol, ce dont il ne pouvait résulter que la formulation d'un avis d'inaptitude, la cour d'appel a méconnu les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations et violé les articles L. 4624-1, L. 4624-4 et L. 4624-7 du code du travail.
3. ALORS QUE lorsque le juge, saisi sur le fondement de l'article L. 4624-7 du code du travail de la contestation d'un avis d'aptitude du médecin du travail, constate que l'état de santé du salarié est devenu incompatible avec le poste jusqu'alors occupé et implique son reclassement sur un autre poste, il ne peut qu'annuler l'avis du médecin du travail et lui substituer un avis d'inaptitude ; que l'obligation de rechercher des possibilités de reclassement, d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail est une conséquence de l'inaptitude et ne saurait être prise en compte pour déterminer si le salarié est apte ou inapte à occuper le poste de travail sur lequel il était jusqu'alors affecté ; qu'au cas présent, Mme U... avait été engagée et était affectée, au jour de l'avis du médecin du travail litigieux, à un poste de personnel navigant technique – officier pilote de ligne, lequel consiste à conduire des aéronefs ; que, pour refuser néanmoins de constater l'inaptitude de la salariée, l'arrêt relève que l'état de santé de Mme U... ne lui permettait plus d'assurer des fonctions impliquant d'opérer à bord d'un aéronef en vol, et qu'une décision du conseil médical de l'aéronautique civile du 22 juillet 2015 faisait obstacle à ce qu'elle puisse effectivement occuper un emploi de PNT1 ; qu'en déboutant néanmoins la société Hop ! de ses demandes d'annulation de la décision d'aptitude du médecin du travail du 8 août 2018, au motif que la société ne démontrait pas qu'aucune mesure d'aménagement, d'adaptation ou de transformation du poste de travail de Personnel navigant technique – Officiler Pilote de ligne (OPL) occupé par l'intéressée n'était possible et que son état de santé justifiait un changement de poste au statut Personnel Sol, et ne contredisait pas la salariée qui soutenait que de tels aménagements sont mis en oeuvre notamment en faveur des pilotes de ligne dans l'impossibilité de voler à raison de leur état de grossesse, la cour a statué par des motifs inopérants et a violé L. 4624-1, L. 4624-4 et L. 4624-7 du code du travail.

SENS DE LA DECISION : Rejet

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC. / ELECT
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 13 janvier 2021



Rejet

M. CATHALA, président


Arrêt n° 73 FS-P+R+I
Pourvoi n° X 19-23.533




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 JANVIER 2021
Le syndicat départemental CGT des transports 06, dont le siège est 11 boulevard de Gaulle, 06340 La Trinité, a formé le pourvoi n° X 19-23.533 contre l'ordonnance rendue en la forme des référés le 7 octobre 2019 par le président du tribunal d'instance de Nice, dans le litige l'opposant à la société Rapide Côte d'Azur, dont le siège est co/ SASU Transdev Côte d'Azur, boulevard Slama, Nice-la-Plaine, bâtiment c1, 06200 Nice, défenderesse à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat du syndicat départemental CGT des transports 06, de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Rapide Côte d'Azur, et l'avis de Mme Grivel, avocat général, après débats en l'audience publique du 18 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Ott, Sommé, conseillers, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Grivel, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'ordonnance attaquée (tribunal d'instance de Nice, 7 octobre 2019), prise en la forme des référés, la société Rapide Côte d'Azur a, courant 2018, engagé le processus de mise en place d'un comité social et économique au sein de l'entreprise. Dans ce cadre, l'employeur a décidé, par déclaration unilatérale en date du 22 août 2018, la possibilité d'un recours au vote électronique.
2. Le syndicat départemental CGT des transports 06 (le syndicat) a contesté cette décision unilatérale devant le tribunal d'instance.
Recevabilité du pourvoi contestée par la défense
3. La société soulève l'irrecevabilité du pourvoi, au motif que la contestation formée devant le tribunal d'instance, a fortiori saisi en la forme des référés, ne correspond à aucune des contestations énumérées aux articles R. 221-23 du code de l'organisation judiciaire et R. 2314-23 du code du travail, et que la décision rendue l'est par conséquent en premier ressort.
4. Il résulte du premier alinéa de l'article L. 2314-32 du code du travail que les contestations relatives à l'électorat, à la composition des listes de candidats en application de l'article L. 2314-30, à la régularité des opérations électorales et à la désignation des représentants syndicaux sont de la compétence du juge judiciaire, et de l'article R. 2314-32 que les contestations prévues à l'article L. 2314-32 sont jugées en dernier ressort.
5.Le recours au vote électronique, qu'il soit prévu par accord collectif ou par décision unilatérale de l'employeur, constitue une modalité d'organisation des élections, et relève en conséquence du contentieux de la régularité des opérations électorales.
6. Il en résulte que ce contentieux relève du tribunal judiciaire statuant en dernier ressort et que le pourvoi est recevable.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en ses sixième à neuvième branches, ci-après annexé
7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen, pris en ses cinq premières branches
Enoncé du moyen
8. Le syndicat fait grief à l'ordonnance de le débouter de sa demande en annulation de la déclaration unilatérale de l'employeur sur le vote électronique adoptée le 22 août 2018, alors :
« 1°/ que la négociation collective et l'exécution du contrat de travail sont régies par le principe de loyauté ; que le préalable de négociation imposée par l'article L. 2314-26 du code du travail pour la mise en place du vote électronique suppose qu'en l'absence de délégué syndical, l'employeur recherche un accord avec des élus, mandatés ou non, ou directement avec des salariés mandatés, en application des articles L. 2232-24, L. 2232-25 et L. 2232-26 du code du travail ; qu'en retenant, pour refuser d'annuler la décision unilatérale de l'employeur, que la possibilité préalable pour l'employeur de provoquer des négociations avec l'organisation syndicale CGT s'avérait matériellement impossible en l'absence de délégué syndical, le tribunal a violé le principe de loyauté régissant les relations de travail ;
2°/ qu'en l'absence de délégué syndical, un accord d'entreprise peut être conclu entre l'employeur et des élus, mandatés ou non, ou directement avec des salariés mandatés en application des articles L. 2232-24, L. 2232-25 et L. 2232-26 du code du travail ; qu'en retenant qu'un accord d'entreprise ne pouvait être négocié que par une délégation d'une organisation représentative dans l'entreprise et que la bonne volonté de l'employeur quant à la recherche d'un accord devait s'analyser en fonction de la réalité au sein de l'entreprise lors de l'adoption de la DUE, quand il résulte des articles L. 2232-24 et suivants du code du travail qu'un accord d'entreprise peut être négocié par d'autres interlocuteurs qu'une délégation d'une organisation syndicale dans l'entreprise incarnée par un délégué syndical, le tribunal a violé les articles L. 2232-24, L. 2232-25, L. 2232-26, L. 2314-26 et R. 2314-5 du code du travail ;
3°/ que pour débouter le syndicat demandeur, le tribunal a retenu qu'aucun membre titulaire de la délégation du personnel du comité social et économique n'avait été expressément mandaté par la CGT pour négocier un accord relatif à la mise en place du vote électronique ; qu'en statuant ainsi, quand la mise en place du comité social et économique au mois de mars 2019 était postérieure à la DUE litigieuse sur le vote électronique, le tribunal a statué par un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 2232-24 du code du travail ;
4°/ qu'en retenant qu'il résulte de l'article L. 2232-24 du code du travail que la négociation avec un membre titulaire de la délégation du personnel du comité social et économique mandaté par une organisation syndicale représentative ne peut porter, en tout état de cause, que sur des accords collectifs relatifs à des mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, le tribunal a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, et a violé l'article L. 2232-24 du code du travail ;
5°/ que les dispositions du code du travail sont d'ordre public, et que par principe, elles présentent un caractère impératif ; que leur violation prive d'effet tout acte contraire négocié ou imposé unilatéralement par l'employeur ; qu'en retenant, pour débouter le syndicat demandeur, qu'il ne s'imposait pas à l'employeur, à peine de nullité, d'entamer des négociations préalablement à l'adoption d'une DUE sur le vote électronique, le tribunal a violé les articles L. 2314-26 et R. 2314-5 du code du travail. »
Réponse de la Cour
9. Il résulte des articles L. 2314-26 et R. 2314-5 du code du travail que la possibilité de recourir au vote électronique pour les élections professionnelles peut être ouverte par un accord d'entreprise ou par un accord de groupe, et, à défaut d'accord, par une décision unilatérale de l'employeur.
10. Il ressort de ces dispositions que ce n'est que lorsque, à l'issue d'une tentative loyale de négociation, un accord collectif n'a pu être conclu que l'employeur peut prévoir par décision unilatérale la possibilité et les modalités d'un vote électronique.
11. Dès lors que le législateur a expressément prévu qu'à défaut d'accord collectif, le recours au vote électronique pouvait résulter d'une décision unilatérale de l'employeur, cette décision unilatérale peut, en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise ou dans le groupe, être prise par l'employeur sans qu'il soit tenu de tenter préalablement une négociation selon les modalités dérogatoires prévues aux articles L. 2232-23 à L. 2232-26 du code du travail.
12. En l'espèce, le tribunal d'instance, qui a constaté qu'il n'y avait plus dans l'entreprise de délégué syndical depuis le mois de février 2018, en a exactement déduit, par ces seuls motifs, que la décision unilatérale prise par l'employeur le 22 août 2018 sur le recours au vote électronique était valide.
13. Le moyen, inopérant en ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour le syndicat départemental CGT des transports 06

Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR débouté le syndicat départemental CGT des Transports 06 de sa demande en annulation de la Déclaration unilatérale de l'employeur (DUE) sur le vote électronique adoptée le 22 août 2018 et de l'avoir condamné à payer à la société Rapides Côté d'Azur la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE sur la nécessité d'un accord ou d'une tentative d'accord préalable à l'adoption d'une DUE prévoyant le recours au vote électronique ; qu'il résulte des dispositions qui précèdent lesquelles s'inscrivent dans des textes visant à renforcer le dialogue social et la négociation collective au sein de l'entreprise, que si l'employeur dispose de la faculté d'instaurer le recours au vote électronique dans les conditions susvisées par voie de DUE, cette possibilité ne semble pas exclusive d'une recherche préalable d'accord via des négociations collectives aux fins de parvenir à un accord de groupe ou d'entreprise sur ce point ; qu'en effet, les dispositions issues de la loi n° 2016-1088 du 08 août 2016 et de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 s'inscrivent dans une volonté législative de conférer un poids aux négociations sociales au sein de l'entreprise ; que ces dispositions étant récentes, la Cour de Cassation n'a pas encore tranché certaines questions et notamment celle soumise en l'espèce au tribunal s'agissant de l'obligation imposée ou de la simple faculté laissée à l'employeur de provoquer des négociations collectives avant adoption d'une DUE à défaut d'accord ; que la lecture des divers articles de doctrine démontre une position encore prudente analysant, sans émettre toutefois de certitudes, que la tentative de parvenir à un accord préalablement négocié semble devoir précéder l'adoption d'une DUE par l'employeur si ces dispositions sont lues à la lumière de l'intention ayant présidé leur adoption ; que s'il ne peut être déduit de la lettre du texte de l'article R. 2314-5 du code du travail une quelconque obligation faite à l'employeur de provoquer des négociations préalables à l'adoption d'une DUE, il apparaît néanmoins que ces dispositions, créées par une loi invitant à davantage de négociation au sein de l'entreprise, semblent inviter à la mise en oeuvre préalable de négociations ou au moins tentatives de négociations quant à la possibilité de recourir au vote électronique ; qu'il convient néanmoins de souligner d'ores et déjà que le texte de loi ne sanctionne d'aucune nullité le défaut de négociation aux fins d'accord d'entreprise ou de groupe préalable à l'adoption de la décision de recourir au vote électronique par voie de DUE ; que sur l'étendue de l' « obligation » de recherche d'une négociation préalable à l'adoption d'une DUE en matière de vote électronique : que la recherche par l'employeur aux fins de parvenir à un accord d'entreprise quant à la possibilité de recourir au vote électronique constitue dès lors une simple obligation de moyens qu'il convient d'examiner en fonction des circonstances propres à chaque espèce ; qu'il apparaît, au sein de l'entreprise RCA une situation conflictuelle de longue date opposant la direction au syndicat CGT lequel n'a pas désigné de délégué syndical au sein de ladite entreprise depuis le départ de son dernier délégué le 03 juillet 2018 ; qu'il convient de vérifier si l'absence de délégué syndical, exonérait l'employeur de toute recherche, ou tentative, de négociation préalable aux fins de parvenir à un accord sur la mise en place du vote électronique avec les élus mandatés par la CGT ou avec des élus non mandatés ou encore directement avec les salariés ; que si l'on revient à la lettre du texte, l'article R. 2314-5 du code du travail susvisé dispose que « la possibilité de recourir à un vote électronique est ouverte par un accord d'entreprise ou par un accord de groupe. » ; qu'or il résulte des dispositions légales notamment des articles L. 2232-26 et L. 2232-17 du code du travail notamment :- que la convention ou les accords d'entreprise sont négociés entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise. Une convention ou des accords peuvent être conclus au niveau d'un établissement ou d'un groupe d'établissements dans les mêmes conditions, que la délégation de chacune des organisations représentatives parties à des négociations dans l'entreprise comprend le délégué syndical de l'organisation dans l'entreprise ou, en cas de pluralité de délégués, au moins deux délégués syndicaux, - que chaque organisation peut compléter sa délégation par des salariés de l'entreprise, dont le nombre est fixé par accord entre l'employeur et l'ensemble des organisations mentionnées au premier alinéa. A défaut d'accord, le nombre de salariés qui complète la délégation est au plus égal, par délégation, à celui des délégués syndicaux de la délégation. Toutefois, dans les entreprises pourvues d'un seul délégué syndical, ce nombre peut être porté à deux ; qu'il résulte clairement de ces dispositions qu'un accord d'entreprise (ou de groupe) ne peut être négocié que par une délégation d'une organisation représentative dans l'entreprise, complétée le cas échéant de salariés de l'entreprise ; qu'or, en l'espèce et comme rappelé précédemment, il n'existait plus de délégué syndical au sein de l'entreprise RCA depuis le 03 juillet 2018 faute pour le syndicat CGT 06 d'avoir procédé à une nouvelle désignation et dès lors, la possibilité préalable pour l'employeur de provoquer, préalablement à l'adoption de la DUE du 22/08/2018, des négociations avec la délégation de l'organisation syndicale CGT aux fins d'accord sur l'objet de cette DUE s'avérait matériellement impossible faute d'existence d'un quelconque délégué syndical ; que la bonne volonté de l'employeur quant à la recherche effective de parvenir à un accord doit évidemment s'analyser en fonction de la réalité telle qu'elle existait alors au sein de l'entreprise au moment de l'adoption de la DUE contestée ;
ET QUE sur les autres moyens de droit soulevés par la CGT ; que s'agissant tout d'abord de l'application au présent litige de l'article L. 2232-12 du code du travail, il convient de constater que ce dernier est inapplicable au cas d'espèce dans la mesure où il est inséré dans la sous-section 2 intitulée « entreprises pourvues d'un ou plusieurs délégués syndicaux », ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que par ailleurs, l'article L. 2232-21 du même code sur lequel la CGT fonde un autre moyen est applicable aux entreprises comptant moins de 11 salariés, ce qui n'est encore pas le cas en l'espèce ; que s'agissant des dispositions applicables au présent litige, il résulte des dispositions de l'article L. 2232-24 du code du travail notamment que : « Dans les entreprises dont l'effectif habituel est au moins égal à cinquante salariés, en l'absence de délégués syndicaux dans l'entreprise ou l'établissement, les membres titulaires de la délégation du personnel du comité social et économique peuvent négocier, conclure, réviser ou dénoncer des accords collectifs de travail s'ils sont expressément mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche dont relève l'entreprise ou, à défaut, par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel. Une même organisation ne peut mandater qu'un seul salarié. Les organisations syndicales représentatives dans la branche dont relève l'entreprise ou, à défaut, les organisations syndicales représentatives au niveau national et interprofessionnel sont informées par l'employeur de sa décision d'engager des négociations » ; qu'en l'espèce force est de constater qu'aucun membre titulaire de la délégation du personnel du CSE n'a été expressément mandaté par la CGT pour négocier un accord relatif à la mise en place du vote électronique ; la CGT étant au demeurant fermement opposée à la mise en place de cette modalité de vote ; que par ailleurs et à supposer qu'un tel mandat ait été délivré, il résulte de ces dispositions que la négociation ne peut porter que sur des accords collectifs relatifs à des mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif ; qu'or, les dispositions des articles L. 2314-5 et R. 2314-5 du code du travail ne subordonnent pas la mise en oeuvre du vote électronique à l'adoption d'un accord collectif.
ET QUE sur le dernier moyen relatif à l'absence de volonté réelle imputable à l'employeur de négocier avec le syndicat CGT dans la mesure où à l'issue d'une réunion qui s'est tenue le 31/07/2018, un PV a été établi selon lequel une DUE sur le vote électronique serait prise sans concertation préalable car c'était la volonté de TRANSDEV et que lesdits élus seraient convoqués à une réunion d'information, lesquels ont été convoqués par courrier du 16/08/2018 pour une réunion fixée au 21/08/2018 ; qu'or le syndicat CGT indique que cette convocation est postérieure à la convocation adressée aux organisations syndicales pour négocier le protocole d'accord préelectoral et qu'aucune convocation de la CGT n'est parvenue à cette dernière la conviant à la réunion d'information précédant l'adoption de la DUE ; qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que si un accord d'entreprise peut fixer le cadre général du recours au vote électronique, le protocole d'accord pré-electoral ne peut se substituer à cet accord, ce dernier devant être conclu et déposé avant la signature du protocole ; qu'il ne peut dès lors être reproché à l'employeur de la société RCA d'avoir adopté la DUE relative au vote électronique le 22 août 2018, soit le lendemain de la réunion du 21 août 2018 à laquelle la CGT a notamment été conviée dans le cadre des négociations précédant l'adoption du protocole d'accord pré électoral ; qu'il résulte des pièces versées par la société RCA notamment que :- par courrier du 15 juin 2018, M. N..., directeur de la société RCA, sollicite du syndicat CGT communication du nom d'un éventuel délégué syndical successeur de M. F... dont le départ était prévu au 3 juillet 2018, - par lettre ouverte du 10 juillet 2018, le direction de la société RCA sollicite à nouveau de la CGT communication de la désignation d'un nouveau délégué syndical suite au départ de M. F... ; qu'il ressort de ces deux pièces, qu'en l'état des tensions parfaitement palpables imprégnant les relations entre la direction de la société RCA et la CGT, le directeur a néanmoins fait son possible pour obtenir de la CGT la communication du nom du nouveau délégué syndical de la CGT ; que s'il ne peut être affirmé qu'en l'état d'une désignation effective d'un nouveau délégué syndical par la CGT au sein de la société RCA, l'employeur aurait entamé des négociations aux fins de tenter de parvenir à un accord préalablement à l'adoption de la DUE sur le vote électronique, accord peu probable néanmoins eu égard à la position de principe de la CGT s'opposant fermement à cette modalité de vote, il n'en demeure pas moins que le fait, pour la CGT de ne pas avoir procédé à une telle désignation a privé, de fait, l'employeur de cette possibilité ; que par conséquent, il convient d'observer que le directeur de la société RCA, auquel cette obligation ne s'imposait pas à peine de nullité, a activé les leviers dont il disposait au sein de l'entreprise et dans un climat de tensions extrêmes, aux fins de ne pas écarter totalement la CGT de toutes les négociations en cours et à venir ; qu'il convient dès lors de débouter le syndicat départemental CGT des Transports 06 de sa demande tendant à l'annulation de la Déclaration unilatérale de l'employeur (DUE) sur le vote électronique adoptée le 22 août 2018 ;
ET QUE sur les demandes accessoires : qu'en raison de la longueur de la procédure, il apparaît équitable de condamner le syndicat départemental CGT des Transports 06 à payer à la société Rapides Côte d'Azur la somme de 2.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
1°) ALORS QUE la négociation collective et l'exécution du contrat de travail sont régies par le principe de loyauté ; que le préalable de négociation imposée par l'article L.2314-26 du code du travail pour la mise en place du vote électronique suppose qu'en l'absence de délégué syndical, l'employeur recherche un accord avec des élus, mandatés ou non, ou directement avec des salariés mandatés, en application des articles L.2232-24, L.2232-25 et L.2232-26 du code du travail ; qu'en retenant, pour refuser d'annuler la décision unilatérale de l'employeur, que la possibilité préalable pour l'employeur de provoquer des négociations avec l'organisation syndicale CGT s'avérait matériellement impossible en l'absence de délégué syndical, le tribunal a violé le principe de loyauté régissant les relations de travail ;
2°) ALORS QU'en l'absence de délégué syndical, un accord d'entreprise peut être conclu entre l'employeur et des élus, mandatés ou non, ou directement avec des salariés mandatés en application des articles L. 2232-24, L. 2232-25 et L. 2232-26 du code du travail; qu'en retenant qu'un accord d'entreprise ne pouvait être négocié que par une délégation d'une organisation représentative dans l'entreprise et que la bonne volonté de l'employeur quant à la recherche d'un accord devait s'analyser en fonction de la réalité au sein de l'entreprise lors de l'adoption de la DUE, quand il résulte des articles L. 2232-24 et suivants du code du travail qu'un accord d'entreprise peut être négocié par d'autres interlocuteurs qu'une délégation d'une organisation syndicale dans l'entreprise incarnée par un délégué syndical, le tribunal a violé les articles L. 2232-24, L. 2232-25, L. 2232-26, L. 2314-26 et R. 2314-5 du code du travail ;
3°) ALORS QUE pour débouter le syndicat demandeur, le tribunal a retenu qu'aucun membre titulaire de la délégation du personnel du comité social et économique n'avait été expressément mandaté par la CGT pour négocier un accord relatif à la mise en place du vote électronique ; qu'en statuant ainsi, quand la mise en place du comité social et économique au mois de mars 2019 était postérieure à la DUE litigieuse sur le vote électronique, le tribunal a statué par un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 2232-24 du code du travail ;
4°) ALORS QU'en retenant qu'il résulte de l'article L. 2232-24 du code du travail que la négociation avec un membre titulaire de la délégation du personnel du comité social et économique mandaté par une organisation syndicale représentative ne peut porter, en tout état de cause, que sur des accords collectifs relatifs à des mesures dont la mise en oeuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, le tribunal a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, et a violé l'article L. 2232-24 du code du travail ;
5°) ALORS QUE les dispositions du code du travail sont d'ordre public, et que par principe, elles présentent un caractère impératif ; que leur violation prive d'effet tout acte contraire négocié ou imposé unilatéralement par l'employeur ; qu'en retenant, pour débouter le syndicat demandeur, qu'il ne s'imposait pas à l'employeur, à peine de nullité, d'entamer des négociations préalablement à l'adoption d'une DUE sur le vote électronique, le tribunal a violé les articles L. 2314-26 et R. 2314-5 du code du travail ;
6°) ALORS QUE dans ses conclusions, le syndicat CGT soutenait qu'à l'issue d'une réunion qui s'était tenue le 31/07/2018, un procès-verbal avait été établi selon lequel une DUE sur le vote électronique serait prise sans concertation préalable car c'était la volonté de TRANSDEV, ce qui démontrait l'absence de volonté de l'employeur de négocier sur le vote électronique (conclusions p. 10) ; qu'en déboutant le syndicat demandeur, sans s'expliquer sur le procès-verbal litigieux, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2314-26 et R. 2314-5 du code du travail ;
7°) ALORS QUE chaque syndicat représentatif dans une entreprise d'au moins cinquante salariés désigne, parmi les candidats ayant recueilli au moins 10 % des suffrages au premier tour des élections, un délégué syndical pour la représenter ; qu'en l'absence de candidats satisfaisant ces conditions, la désignation d'un délégué syndical parmi d'autres salariés est possible, mais ne constitue qu'une simple faculté ; que dans ses conclusions (p. 11), le syndicat demandeur expliquait ne pas avoir désigné de délégué syndical à la suite du départ du précédent car les mandats des élus avaient expiré le 8 février 2018; que pour débouter le syndicat, le tribunal a retenu que cette absence de désignation avait privé l'employeur de la possibilité de négocier un accord sur le vote électronique ; qu'en statuant ainsi, quand cette circonstance était indifférente - le syndicat n'ayant aucune obligation de désigner un délégué syndical en l'absence d'élus, et un accord pouvant être négocié indépendamment de toute désignation d'un nouveau délégué, le tribunal a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 2143-3, L. 2314-23 et R. 2314-5 du code du travail ;
8°) ALORS QU'en retenant que si l'employeur avait entamé des négociations aux fins de tenter de parvenir à un accord préalablement à l'adoption de la DUE sur le vote électronique, cet accord aurait été peu probable eu égard à la position de principe de la CGT s'opposant fermement à cette modalité de vote, le tribunal a statué par un motif hypothétique en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
9°) ALORS QU'une contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en retenant, d'une part, pour en déduire implicitement une volonté de négocier de l'employeur, que le directeur de la société RCA avait fait son possible afin de voir désigné un nouveau délégué syndical, et d'autre part, que le directeur n'avait pas écarté totalement la CGT de toutes les négociations en cours et à venir, ce dont il résultait que l'employeur avait, partiellement au moins, écarté le syndicat desdites négociations, le tribunal a statué par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.

SENS DE LA DECISION : Rejet

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 13 janvier 2021



Rejet

M. CATHALA, président


Arrêt n° 75 FS-P
Pourvoi n° S 19-17.157
Aide juridictionnelle totale en défenseau profit de M. M... .Admission du bureau d'aide juridictionnelleprès la Cour de cassationen date du 16 juillet 2019.



R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 JANVIER 2021
La Ligue des Etats arabes, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 19-17.157 contre l'arrêt rendu le 5 mars 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à M. Y... M... , domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la Ligue des Etats arabes, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. M... , et l'avis de Mme Laulom, avocat général, après débats en l'audience publique du 18 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Pécaut-Rivolier, Ott, Sommé, conseillers, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, M. Joly, conseillers référendaires, Mme Laulom, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 mars 2019) rendu après cassation (Soc., 8 mars 2016, pourvoi n° 15-24.722), M. M... , ressortissant égyptien, a été engagé, le 15 décembre 1976, pour exercer, à Paris, un emploi de chargé de comptabilité, par la Ligue des États arabes (la Ligue). Ce contrat de travail a fait l'objet d'un écrit, en date du 1er janvier 2001, se référant au statut du personnel de la Ligue et au règlement intérieur applicable aux employés locaux des missions à l'étranger.
2. A été conclu, le 26 novembre 1997, l'accord entre le Gouvernement de la République française et la Ligue relatif à l'établissement à Paris, d'un bureau de la Ligue des États arabes et à ses privilèges et immunités sur le territoire français. Selon l'article 1er de cet accord, la Ligue jouit de la capacité juridique cependant que celle-ci reconnaît la compétence des juridictions française. En vertu de l'article 4, § 1, dudit accord, la Ligue jouit, pour ce qui concerne l'activité officielle de son bureau sur le territoire français, de l'immunité de juridiction et d'exécution sauf dans les cas d'une action civile fondée sur une obligation résultant d'un contrat, y compris d'un contrat de travail conclu avec un membre du personnel.
3. Contestant sa mise à la retraite intervenue le 3 juillet 2010, à l'âge de 65 ans, l'employé, auquel est opposé le statut du personnel de la Ligue, a saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement de diverses sommes au titre tant de l'exécution du contrat de travail que de sa rupture.
Examen du moyen
Enoncé du moyen
4. La Ligue fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à l'employé une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors :
« 1°/ que le règlement applicable aux employés locaux des missions à l'étranger élaboré par la Ligue des États arabes, organisation internationale reconnue en France par l'accord du 26 novembre 1997 (publié par le décret n° 2000-937 du 18 septembre 2000), a valeur de loi et peut être choisi au titre de l'application de l'article 3.1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles pour régir le contrat de travail conclu entre son bureau établi à Paris et l'un de ses salariés ; qu'en décidant néanmoins que la loi choisie par les parties s'entend nécessairement d'une loi émanant d'un système juridique d'origine étatique de sorte que le règlement applicable aux employés locaux des missions de la Ligue des États arabes auquel se réfère le contrat ne saurait être assimilé à une loi au sens de la convention applicable, pour en déduire que la référence à ce règlement équivaut à une absence de choix et en tirer la conséquence que le contrat de M. M... était régi par la loi du pays où il accomplissait habituellement son travail, la cour d'appel a violé l'article 3.1 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ;
2°/ que les dispositions des articles L. 1237-5 du code du travail et L. 351-8 1° du code de la sécurité sociale ne s'appliquent qu'aux seuls assurés sociaux relevant du régime général de la sécurité sociale du droit français ; qu'en faisant application de ces dispositions quand il était expressément soutenu que M. M... n'a jamais relevé du régime d'assurance vieillesse du droit français et n'avait pas la qualité d'assuré social, la cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard des texte susvisés. »
Réponse de la Cour
5. D'abord, aux termes de l'article 3, § 1, de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, ouverte à la signature à Rome, le 19 juin 1980, le contrat est régi par la loi choisie par les parties.
6. Le rapport des professeurs Lagarde et Giuliano concernant la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles (JOCE n° 282 du 31 octobre 1980) ne fait pas, s'agissant de cette stipulation, mention du choix par les parties d'une convention internationale.
7. La proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) prévoyait, à son article 3, § 2, qui n'est pas repris par le règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil, du 17 juin 2008, sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), la possibilité de choisir comme loi applicable, en lieu et place de la loi étatique visée à l'article 3, § 1, des principes et règles de droit matériel des contrats, reconnus au niveau international ou communautaire.
8. Selon l'exposé des motifs de cette proposition, ce projet d'article 3, § 2, répondait à la volonté de la Commission européenne de renforcer encore l'autonomie de la volonté, principe clé de la Convention de Rome, en autorisant les parties à choisir, comme droit applicable, un droit non étatique.
9. Ainsi, il résulte de la lettre de l'article 3, § 1, de la Convention de Rome, de l'intention de ses rédacteurs et de la lecture qui en est faite par les institutions de l'Union qu'une convention internationale et, partant, le droit dérivé d'une convention, tel le statut ou le règlement du personnel d'une organisation internationale, ne constituent pas une loi au sens de cette disposition.
10. En l'absence de tout risque d'interprétations divergentes au sein de l'Union de la notion de loi au sens de l'article 3, § 1, de la Convention de Rome, il n'y a pas lieu de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne.
11. Ensuite, l'application de l'article L. 1237-5 du code du travail n'est pas soumise à une condition d'affiliation du salarié à un régime d'assurance vieillesse de droit français.
12. D'où il suit que le moyen n'est pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
DIT n'y avoir lieu à renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l'Union européenne ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Ligue des Etats arabes aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la Ligue des Etats arabes et la condamne à payer à la SCP Rousseau et Tapie la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la Ligue des Etats arabes

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 6 juin 2013 en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et, statuant de ce chef, d'AVOIR condamné la Ligue des États Arabes à payer à Monsieur Y... M... la somme de 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QU'il n'est pas discuté que l'accord signé le 16 novembre 1999 entre le gouvernement de la République française et la LEA relative à l'établissement à Paris d'un bureau de la LEA et à ses privilèges et immunités sur le territoire français prévoit en son article 1-3° que « la ligue reconnaît la compétence des juridictions françaises » et dans son article 4-1 que « La LEA jouit, pour ce qui concerne l'activité officielle de son bureau sur le territoire français, de l'immunité de juridiction sans dans le cas : a) d'une action civile fondée sur une obligation de la ligue des États arabes résultant d'un contrat, y compris d'un contrat de travail conclu avec un membre du personnel » ; qu'il est par ailleurs acquis aux débats que Monsieur M... a exercé son activité professionnelle depuis son embauche au sein de la représentation diplomatique de la LEA à Paris en vertu d'un contrat de travail régularisé le 1er janvier 2001 mais à effet au 15 décembre 1976 ; que sur la loi applicable au contrat de travail conclu entre Monsieur M... et la LEA, les parties conviennent de l'application de la convention de Rome du 19 juin 1980 pour la détermination de la loi applicable au contrat litigieux ; qu'il est constant que la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux relations contractuelles concerne les contrats conclus jusqu'au 17 décembre 2009, date à partir de laquelle est entré en vigueur le règlement CE 593/2008 du 17 juin 2008 ; que pour infirmation du jugement déféré qui l'a débouté de ses prétentions en estimant que le droit du travail français n'est pas applicable, Monsieur M... se prévaut d'une application de la loi française en s'appuyant sur l'article 6 §2 de la convention de Rome, qui précise que la loi applicable au contrat de travail est en principe celle du pays où le salarié exécute ou organise habituellement son travail, ou à défaut la loi du pays où est situé l'établissement d'embauche du salarié. Il souligne qu'il n'est pas agent diplomatique, qu'il ne participait pas à l'exercice de la souveraineté d'un État, qu'il a la nationalité française, qu'il travaille en France depuis le 15 décembre 1976 où il habite depuis 40 ans, qu'il est résident fiscal et paie ses impôts en France ; que la LEA soutient quant à elle que le contrat est régi selon l'article 3 de la convention de Rome précitée par la loi choisie par les parties, qui en l'espèce est le règlement intérieur applicable aux employés locaux des missions de la Ligue à l'étranger visé par le contrat, lequel est au surplus la loi qui présente les liens les plus étroits avec le contrat de travail au sens de l'article 6 §2 de la convention précitée ; qu'elle ajoute que ce règlement a été adopté par l'organe exécutif conformément aux règles définies dans la charte constitutive de la Ligue, selon un processus parfaitement comparable à celui d'un État souverain, et qu'il s'agit bien d'une loi au sens de la convention précitée ; qu'à défaut, s'agissant d'une question nouvelle, elle suggère une question préjudicielle auprès de la Cour de justice de l'Union européenne ; qu'au titre de la proximité entre le contrat et la loi de la LEA, elle fait valoir que le contrat est rédigé en langue arabe, que Monsieur M... exerçait une fonction régalienne au sein de la représentation, détenant une procuration sur les comptes et ordonnant les dépenses, qu'il ne travaillait pas en France, qu'il était de nationalité égyptienne au jour de son embauche, avait sa résidence au Caire selon son passeport et n'a pas payé d'impôts en France jusqu'en 2010 ; que la détermination de la loi applicable, eu égard à la date de signature du contrat de travail, relève en effet des articles 3 et 6 de la convention de Rome du 19 juin 1980 suivant lesquels le contrat est régi par la loi choisie par les parties et ce choix ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assure les dispositions impératives de la loi qui lui serait applicable, à défaut de choix, à savoir la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, ou, si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, la loi du pays où se trouve l'établissement qui l'a embauché ; qu'en l'espèce, sans qu'il soit besoin de recourir à une question préjudicielle, il convient de considérer, comme l'admet une partie de la doctrine, que la loi choisie par les parties s'entend nécessairement d'une loi émanant d'un système juridique d'origine étatique, seul à même d'édicter des règles impératives de fond. Dès lors le règlement applicable aux employés locaux des missions de la Ligue des États arabes auquel se réfère le contrat, ne saurait être assimilé à une loi au sens de la convention applicable ; qu'en conséquence, il doit être retenu que la référence au règlement précité équivaut à une absence de choix quant à la loi applicable au contrat de travail et il doit en être déduit que le contrat est régi par la loi du pays où le salarié a accompli habituellement son travail, sauf s'il présente des liens plus étroits avec un autre pays ; qu'il est de droit que lorsqu'il s'agit de rechercher, par application de l'article 6 de la convention de Rome du 19 juin 1980 relative aux obligations contractuelles, la loi qui aurait été applicable à défaut de choix exercé en application de l'article 3, c'est à celui qui prétend écarter la loi du lieu d'accomplissement habituel du travail de rapporter la preuve que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays ; que la notion de liens plus étroits n'est pas définie par la convention de Rome et il est admis qu'il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des éléments qui caractérisent la relation de travail et d'apprécier celui ou ceux qui sont les plus significatifs ; qu'à cette fin, il est de droit qu'un certain nombre d'éléments permettant de rattacher le contrat de travail à la loi applicable à savoir :- le pays où le salarié s'acquitte des impôts et taxes afférents aux revenus de son activité ;- le pays dans lequel le salarié est affilié à la sécurité sociale, aux régimes de retraite, d'assurance maladie et d'invalidité ;- les paramètres liés à la fixation du salaire et aux autres conditions de travail ;Qu'en l'espèce, au soutien de la démonstration qui lui incombe de liens plus étroits avec la réglementation applicable au sein de la LEA, celle-ci fait valoir :- que le contrat signé était rédigé en arabe ;- que Monsieur M... entre 1976 et 2010 n'a pas payé d'impôts en France ;- qu'il était de nationalité égyptienne et qu'il a continué à être domicilié principalement en Egypte pendant la durée du contrat ;- qu'il bénéficiait d'une assurance maladie et d'un régime de retraite propre à la LEA;- que Monsieur M... n'a pas exercé sur le territoire français stricto sensu ;- que Monsieur M... avait une fonction régalienne ;Que la cour rappelle que, contrairement à ce que prétend la LEA, Monsieur M... a exercé son activité professionnelle en France pendant près de 33 ans ; que s'il est constant que le bureau de la LEA, comme il a été rappelé plus haut, bénéficie à l'instar des ambassades d'une immunité et notamment de l'inviolabilité de ses locaux, il demeure situé en fait et en droit sur le territoire français ; qu'en outre, il est établi que pendant la relation de travail, Monsieur M... résidait incontestablement en France quand bien même son passeport portait encore mention d'une adresse en Égypte, à telle enseigne qu'il a obtenu la nationalité française ; que la cour constate par ailleurs que si le contrat signé était rédigé en arabe, les fiches de paye versées aux débats par Monsieur M... étaient établies en français par référence à une durée de 169 heures avec la mention de cotisations versées à l'Urssaf ; que la cour relève qu'il importe peu que Monsieur M... n'ait pas payé d'impôts en France jusqu'en 2010 ou qu'il n'y serait pas affilié à un organisme social ou encore qu'il ait eu des fonctions régaliennes d'ordonnateur des dépenses au sein du bureau de la LEA en France puisque en réalité la LEA échoue à rapporter à établir avec quel autre pays le contrat de travail présente des liens plus étroits, au sens de l'article 6 §2 précité de la convention applicable, se limitant à invoquer des liens étroits avec la réglementation de la LEA ; que la cour retient donc que dès lors qu'il est constant que le contrat de travail de ce dernier a été exécuté sur le territoire français, celui-ci relève des dispositions de la loi française ; que s'agissant de la demande de requalification de la rupture, en application de l'article L. 1237-5 du code du travail, la mise à la retraite s'entend de la possibilité donnée à l'employeur de rompre le contrat de travail d'un salarié ayant atteint l'âge à partir duquel tout assuré peut liquider ses pensions de retraite, soit en l'espèce 65 ans, peu important qu'il n'ait pas acquis la durée de retraite pour bénéficier d'une retraite complète ; qu'il doit en être déduit que la mise à la retraite est déconnectée des droits acquis en vue de la retraite et que rien ne s'oppose à ce que ce dispositif légal issu de l'article L. 1237-5 du code du travail s'applique à Monsieur M... ; qu'or, aux termes de l'article L. 1237-5 4° du code du travail, issu de la loi du 17 décembre 2008, tant que le salarié n'a pas atteint l'âge de 70 ans, l'employeur doit, s'il souhaite mettre en oeuvre ce dispositif, interroger le salarié par écrit sur son intention de quitter volontairement l'entreprise pour bénéficier de sa retraite ; qu'en cas de réponse négative ou à défaut d'avoir respecté cette obligation, l'employeur ne peut faire usage de cette possibilité ; qu'au cas d'espèce, il ressort du dossier que la LEA n'a pas demandé par écrit à Monsieur M... s'il entendait partir à la retraite le jour de ses 65 ans, l'attestation produite au dossier par la LEA émanant d'une salariée témoignant de ce que Monsieur M... « a toujours été parfaitement d'accord pour partir » qui au demeurant n'emporte pas la conviction de la cour, ne peut se substituer à la consultation écrite exigée par le texte, peu importait que Monsieur M... ait procédé aux calculs de ses indemnités ; qu'or, il est établi que la LEA a simplement délivré à Monsieur M... sa date de fin de service au 03 juin 2010 selon un certificat de travail remis dès le 9 mars 2010 ; qu'or, si les conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies, la rupture du contrat de travail par l'employeur constitue aux termes de l'article L. 1237-8 du code du travail un licenciement ; qu'en considération de l'ancienneté de Monsieur M... , de son âge au moment de la rupture et de sa situation financière, il lui sera alloué une somme de 25.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en réparation intégrale de son préjudice ; que le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris sera infirmé sur ce point ;
ALORS, D'UNE PART, QUE le règlement applicable aux employés locaux des missions à l'étranger élaboré par la Ligue des États arabes, organisation internationale reconnue en France par l'accord du 26 novembre 1997 (publié par le décret n° 2000-937 du 18 septembre 2000), a valeur de loi et peut être choisi au titre de l'application de l'article 3.1 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles pour régir le contrat de travail conclu entre son bureau établi à Paris et l'un de ses salariés ; qu'en décidant néanmoins que la loi choisie par les parties s'entend nécessairement d'une loi émanant d'un système juridique d'origine étatique de sorte que le règlement applicable aux employés locaux des missions de la Ligue des États arabes auquel se réfère le contrat ne saurait être assimilé à une loi au sens de la convention applicable, pour en déduire que la référence à ce règlement équivaut à une absence de choix et en tirer la conséquence que le contrat de Monsieur M... était régi par la loi du pays où il accomplissait habituellement son travail, la cour d'appel a violé l'article 3.1 de la convention de Rome du 19 juin 1980 ;
ALORS D'AUTRE PART, et en toute hypothèse, QUE les dispositions des articles L. 1237-5 du code du travail et L. 351-8 1° du code de la sécurité sociale ne s'appliquent qu'aux seuls assurés sociaux relevant du régime général de la sécurité sociale du droit français ; qu'en faisant application de ces dispositions quand il était expressément soutenu que Monsieur M... n'a jamais relevé du régime d'assurance vieillesse du droit français et n'avait pas la qualité d'assuré social, la cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard des texte susvisés.

SENS DE LA DECISION : Rejet

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 13 janvier 2021



Rejet

M. CATHALA, président


Arrêt n° 55 FS-P+I

Pourvois n°C 19-21.422D 19-21.423F 19-21.425H 19-21.426 JONCTION





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 JANVIER 2021
1°/ M. Q... F..., domicilié [...] ,
2°/ M. N... T..., domicilié [...] ,
3°/ M. J... A..., domicilié [...] ,
4°/ M. D... W..., domicilié [...] ,
5°/ Mme L... W..., domiciliée [...] ,
6°/ Mme S... NE... , domiciliée [...] ,
7°/ M. O... M..., domicilié [...] ,
8°/ M. G... HB... , domicilié [...] ,
9°/ Mme YD... K..., domiciliée [...] ,
10°/ M. R... B..., domicilié [...] ,
11°/ M. X... E..., domicilié [...] ,
12°/ M. JC... I..., domicilié [...] ,
13°/ M. H... Y..., domicilié [...] ,
14°/ M. U... V..., domicilié [...] ,
15°/ M. C... P..., domicilié [...] ,
16°/ M. R... DQ..., domicilié [...] ,
17°/ Mme IP... DQ..., domiciliée [...] ,
18°/ M. MF... VP..., domicilié [...] ,
19°/ M. KI... UP..., domicilié [...] ,
20°/ M. MF... EO..., domicilié [...] ,
21°/ M. DL... OR..., domicilié [...] ,
22°/ M. PN... XL..., domicilié [...] ,
23°/ M. MJ... UV..., domicilié [...] ,
24°/ M. X... AD..., domicilié [...] ,
25°/ M. VH... NW..., domicilié [...] ,
26°/ M. TJ... XX..., domicilié [...] ,
27°/ M. WO... SQ... PX..., domicilié [...] ,
28°/ M. NZ... AV..., domicilié [...] ,
29°/ Mme SX... PV...,30°/ Mme WE... PV...,
ces deux dernières domiciliées [...] (Espagne), et prises en qualité d'ayants droit de NZ... PV..., décédé,
31°/ Mme N... FR..., domiciliée [...] ,
32°/ M. QY... KN..., domicilié [...] ,
33°/ M. GB... KU... CC..., domicilié [...] ,
34°/ M. KI... AT..., domicilié [...] ,
35°/ Mme YD... EE..., domiciliée [...] ,
36°/ M. X... VW..., domicilié [...] ,
37°/ M. N... JR..., domicilié [...] ,
38°/ M. HT... TC..., domicilié [...] ,
39°/ M. DL... QS... , domicilié [...] ,
40°/ Mme VD... TR..., veuve SN..., domiciliée [...] ,
41°/ Mme VJ... SN..., domiciliée [...] ,
42°/ Mme CM... SN..., domiciliée [...] ,
ces trois dernières prises en qualité d'ayants droit de JP... SN..., décédé,
43°/ Mme BA... AF..., épouse GA..., domiciliée [...] ,
44°/ Mme BO... MF... GA..., épouse SS..., domiciliée [...] ,
45°/ Mme LP... OB... GA..., domiciliée [...] ,
ces trois dernières prises en qualité d'ayants droit d'KI... GA..., décédé,
46°/ Mme YO... IM..., épouse RP...,47°/ Mme IO... RP...,48°/ Mme YU... RP...,49°/ Mme NC... RP...,
ces quatre dernières domiciliées [...] , et prises en qualité d'ayants droit de SB... RP..., décédé,
ont formés respectivement les pourvois n° C 19-21.422, D 19-21.423, F 19-21.425 et H 19-21.426 contre quatre arrêts rendus le 12 juin 2019 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans les litiges les opposant :
1°/ à Mme IH... QE..., domiciliée [...] , prise en qualité de mandataire liquidateur de la société First Metal,
2°/ au CGEA Bordeaux, dont le siège est rue Jean-Gabriel Domergue, Bureaux du Lac, 33049 Bordeaux cedex,
3°/ au CGEA Ile de France Ouest, dont le siège est 164-170 rue Victor Hugo, 92300 Levallois Perret,
défendeurs à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leurs pourvois, le moyen unique de cassation commun annexé au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Leprieur, conseiller doyen, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. F... et des quarante-huit autres salariés ou de leurs ayants droit, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de Mme QE..., et l'avis de Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Leprieur, conseiller doyen rapporteur, M. Pietton, Mmes Le Lay, Mariette, M. Barincour, conseillers, Mme Duvallet, M. Le Corre, Mmes Prache, Marguerite, conseillers référendaires, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° C 19-21.422, D 19-21.423, F 19-21.425 et H 19-21.426 sont joints.
Faits et procédure
1. Selon les arrêts attaqués (Bordeaux, 12 juin 2019), la société [...], liquidateur de la société First Metal mise en liquidation judiciaire par jugement du 30 août 2006, a procédé au licenciement économique de tous les salariés employés par cette société, par lettres des 15 septembre et 26 octobre 2006.
3. Des salariés ont saisi la juridiction prud'homale, puis interjeté appel des jugements.
4. Par ordonnances du 29 mai 2015 rendues au visa des articles 432 et 446-2 du code de procédure civile et notifiées par lettres du 4 juin 2015, le magistrat de la cour d'appel chargé d'instruire l'affaire a dit que les parties seront convoquées à l'audience collégiale du 4 janvier 2016, qu'elles devront s'échanger leurs conclusions et pièces en respectant un certain délai et que les parties devront adresser à la cour d'appel leurs conclusions avec le bordereau récapitulatif de pièces et la lettre de rupture du contrat.
5. Par arrêts du 13 janvier 2016, la cour d'appel a prononcé la radiation des affaires pour défaut de diligence.
6. Le 2 octobre 2017, le greffe de la cour d'appel a délivré des avis de réinscription au rôle sur les conclusions de la société [...] agissant en qualité de liquidateur de la société First Metal.
7. Par arrêts du 12 juin 2019, la cour d'appel a constaté la péremption de l'instance, son extinction et le dessaisissement de la cour.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa seconde branche, ci-après annexé
8. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen, pris en sa première branche
Enoncé du moyen
9. Les salariés font grief aux arrêts de constater la péremption de l'instance, son extinction et le dessaisissement de la cour, alors « qu'en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction ; que la procédure prud'homale est orale ; qu'il résulte de l'article 446-2 du code de procédure civile que le magistrat chargé d'instruire l'affaire ne peut fixer les délais et les conditions de communication des prétentions, moyens et pièces qu'avec l'accord des parties lors de leur comparution ; qu'en l'espèce, en retenant que la notification de l'ordonnance du 29 mai 2015 prescrivant des diligences à la charge des parties constitue le point de départ du délai de péremption, et partant que la péremption d'instance est acquise à la date du dépôt des premières écritures des appelants le 19 novembre 2018, aux motifs que cette ordonnance a fixé un calendrier pour la communication des conclusions et pièces et qu'aucune des parties n'avait alors indiqué que le calendrier de procédure ainsi établi aurait été pris sans son accord, quand il appartenait au magistrat chargé d'instruire l'affaire de recueillir l'accord des parties lors d'une comparution, pour conférer à ce calendrier de procédure un caractère impératif, la cour d'appel a violé les articles 446-1, 446-2, 939 et 946 du code de procédure civile, R. 1453-3 et R. 1453-4 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l'article R. 1452-8 du code du travail alors applicable et l'article 386 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
10. Selon les dispositions de l'article 446-2 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010, alors applicable, lorsque les débats sont renvoyés à une audience ultérieure, le juge peut organiser les échanges entre les parties comparantes. Si les parties en sont d'accord, le juge peut ainsi fixer les délais et conditions de communication de leurs prétentions, moyens et pièces.
11. Selon les dispositions de l'article R. 1452-8 du code du travail, alors applicable, en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.
12. Si, en application du premier de ces textes, le juge ne peut fixer les délais et conditions de la communication entre parties de leurs prétentions, moyens et pièces, qu'après avoir recueilli l'accord des parties comparantes, il peut toujours, pour mettre l'affaire en état d'être jugée, prescrire des diligences à la charge des parties, telles que le dépôt au greffe de la cour d'appel de leurs conclusions écrites et pièces.
13. Dès lors, la cour d'appel qui a constaté que les ordonnances qui prévoyaient, sans leur impartir de délai, que chaque partie devait adresser à la cour d'appel ses conclusions avec le bordereau récapitulatif des pièces versées et la lettre de rupture du contrat, avaient été notifiées le 4 juin 2015, et que les appelants n'avaient conclu que le 19 novembre 2018, en a justement déduit que la péremption d'instance était acquise.
14. Le moyen n'est donc pas fondé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Condamne M. F... et les quarante-huit autres salariés ou leurs ayants droit aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un.MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. F... et les quarante-huit autres salariés ou leurs ayants droit, demandeurs aux pourvois n° C 19-21.422, D 19-21.423, F 19-21.425 et H 19-21.426

Le moyen fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR constaté la péremption de l'instance, son extinction et le dessaisissement de la cour.
AUX MOTIFS QUE par ordonnance du 29 mai 2015 notifiée aux [] salariés par lettres du 4 juin 2015, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a rendu une ordonnance dont le dispositif est libellé comme suit : « Disons que les parties seront convoquées à l'audience collégiale du : Lundi 04 Janvier 2016 à 14 H 00 salle M ; Disons que l'appelant(e) doit communiquer ses conclusions et ses pièces, avec le bordereau récapitulatif, à l'intimé(e) en respectant la date suivante : 07 Septembre 2015 ; Disons que le ou les intimé(s) et les parties intervenantes devront à leur tour communiquer leurs conclusions et pièces, avec le bordereau récapitulatif, à l'appelant(e) en respectant la date suivante : 04 Décembre 2015 ; Disons que, en outre, chaque partie adressera à la Cour : - un exemplaire de ses conclusions avec le bordereau récapitulatif des pièces versées aux débats (et KBis) qui doivent être visées avec leur numéro dans le corps des conclusions, - et la lettre de rupture du contrat (lettre de licenciement, de prise d'acte de la rupture, de démission,) si le litige porte sur une rupture de contrat. ... » ; qu'aucune des parties n'a alors indiqué que le calendrier de procédure ainsi établi aurait été pris sans son accord ; que la notification de l'ordonnance du 29 mai 2015 constitue donc le point de départ du délai de péremption ; qu'il est acquis aux débats que les [exposants] n'ont remis ni conclusions ni pièces dans le délai imparti par le magistrat chargé d'instruire l'affaire et n'ont donc pas, à l'égard de la juridiction, accompli les diligences mises à leur charge ; que les premières écritures remises à la cour par les [exposants] ont été déposées le 19 novembre 2018, soit plus de deux ans après la notification de l'ordonnance prescrivant des diligences à la charge des parties ; que la péremption d'instance est en conséquence acquise ; que surabondamment, la cour observe que les [exposants] ont été convoqués à l'audience du 4 janvier 2016 de la chambre sociale section A de cette cour d'appel ; qu'à cette date, aucune conclusions ni pièces n'ont été transmises par les appelants, et la cour a, par arrêt du 13 janvier 2016, prononcé la radiation de l'affaire pour défaut de diligence en application de l'article 381 du code de procédure civile ; que l'affaire ayant été appelé à l'audience de jugement le 6 [lire 4] janvier 2016, c'est à cette date au plus tard que les prétentions des appelants, formulées oralement ou rédigées et reprises oralement à l'audience auraient dû être développées ; qu'il ressort de l'arrêt de radiation du 6 [lire 13] janvier 2016, que la Cour a constaté que les [exposants] n'avaient pas conclu dans les délais impartis ; qu'au regard de ce qui précède, l'arrêt de radiation n'ayant pas eu pour effet de suspendre ou d'interrompre le délai de péremption, qui avait commencé à courir, et les conclusions de reprise d'instance n'ayant été transmises que le 19 novembre 2018, soit plus de 2 ans (après) la date de l'audience, l'instance est, pour ce second motif, périmée ; qu'il convient en conséquence de constater la péremption de l'instance avec toutes conséquences de droit.
1° ALORS QU'en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction ; que la procédure prud'homale est orale ; qu'il résulte de l'article 446-2 du code de procédure civile que le magistrat chargé d'instruire l'affaire ne peut fixer les délais et les conditions de communication des prétentions, moyens et pièces qu'avec l'accord des parties lors de leur comparution ; qu'en l'espèce, en retenant que la notification de l'ordonnance du 29 mai 2015 prescrivant des diligences à la charge des parties constitue le point de départ du délai de péremption, et partant que la péremption d'instance est acquise à la date du dépôt des premières écritures des appelants le 19 novembre 2018, aux motifs que cette ordonnance a fixé un calendrier pour la communication des conclusions et pièces et qu'aucune des parties n'avait alors indiqué que le calendrier de procédure ainsi établi aurait été pris sans son accord, quand il appartenait au magistrat chargé d'instruire l'affaire de recueillir l'accord des parties lors d'une comparution, pour conférer à ce calendrier de procédure un caractère impératif, la cour d'appel a violé les articles 446-1, 446-2, 939 et 946 du code de procédure civile, R. 453-3 et R. 1453-4 du code du travail dans leur version alors applicable, ensemble l'article R. 1452-8 du code du travail alors applicable et l'article 386 du code de procédure civile.
2° ALORS QU'en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction ; qu'en retenant que l'instance est périmée en ce que les conclusions de reprise d'instance des appelants n'ont été transmises que le 19 novembre 2018, soit plus de 2 ans après la date de l'audience du 6 [lire 4 ] janvier 2016 date à laquelle au plus tard les prétentions des appelants, formulées oralement ou rédigées et reprises oralement à l'audience auraient dû être développées, quand aucune diligence n'avait été expressément mise à la charge des parties, la cour d'appel a violé l'article R. 1452-8 du code du travail alors applicable et l'article 386 du code de procédure civile.

SENS DE LA DECISION : Cassation partielle

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
IK


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 13 janvier 2021



Cassation partielle

M. CATHALA, président


Arrêt n° 56 FS-P+I
Pourvoi n° Q 19-14.050



R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 JANVIER 2021
La société MD2I, société par actions simplifiée, dont le siège est 253 rue Galliéni, 92100 Boulogne-Billancourt, a formé le pourvoi n° Q 19-14.050 contre l'arrêt rendu le 26 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 8), dans le litige l'opposant à M. K... W..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Duvallet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société MD2I, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de M. W..., et l'avis de Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Duvallet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Leprieur, conseiller doyen, M. Pietton, Mmes Le Lay, Mariette, M. Barincou, conseillers, M. Le Corre, Mmes Prache, Marguerite, conseillers référendaires, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 février 2019), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 30 novembre 2017, pourvoi n° 16-21.249 ), M. W..., directeur commercial de la société MD2I depuis 1998, a saisi la juridiction prud'homale le 17 janvier 2011 de demandes en paiement puis a sollicité le 18 juillet 2011 la résiliation de son contrat de travail. Il a été licencié le 27 juillet 2011 pour perte de confiance. Le 14 mars 2016, il a présenté pour la première fois une demande en nullité de son licenciement, en réintégration et en paiement d'une somme équivalente aux salaires qu'il aurait dû percevoir depuis sa date d'éviction.
Examen des moyens
Sur le premier moyen
Enoncé du moyen
2. L'employeur fait grief à l'arrêt d'ordonner la réintégration du salarié au sein de la société à son poste de directeur commercial ou à tout poste substitué ou similaire, sous astreinte et de le condamner à payer au salarié la somme de 1 050 770 euros au titre de l'indemnité due pour nullité du licenciement pour la période du 28 octobre 2011 au 28 novembre 2018, alors « que nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; que le salarié qui, pendant plusieurs années après son licenciement, a maintenu une demande, formée avant son licenciement, tendant à la résiliation judiciaire de son contrat et réclamé le paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, est irrecevable à demander ensuite sa réintégration dans l'entreprise, en conséquence de la nullité de son licenciement ; qu'il est constant que le salarié, qui avait saisi la juridiction prud'homale en juillet 2011, quelques jours avant son licenciement, d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat, a maintenu cette demande et contesté, à titre subsidiaire, le caractère réel et sérieux des motifs de son licenciement, à l'appui d'une demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en mars 2016, après plus de quatre années de procédure, il a invoqué pour la première fois la nullité de son licenciement et demandé sa réintégration ; qu'en retenant, pour écarter la fin de non-recevoir opposée par la société MD2I à cette demande de réintégration, qu'il convient d'ordonner la réintégration dans la mesure où le salarié la demande et que l'employeur n'expose aucun élément de nature à la rendre impossible matériellement, cependant que l'adoption de positions contradictoires par le salarié au cours de la même instance était de nature à induire en erreur l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
3. Il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions de l'employeur que celui-ci ait soutenu devant la cour d'appel la fin de non-recevoir tirée de ce que l'adoption par le salarié de positions contradictoires au cours de la même instance était de nature à l'induire en erreur.
4. Le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, n'est donc pas recevable.
Mais sur le second moyen
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié la somme de 1 050 770 euros au titre de l'indemnité due pour nullité du licenciement pour la période du 28 octobre 2011 au 28 novembre 2018, alors :
« 1°/ que si aucun délai n'est imparti au salarié pour demander sa réintégration, lorsque son licenciement est nul pour porter atteinte à une liberté fondamentale, le salarié qui présente, de façon abusive, sa demande de réintégration tardivement ne peut prétendre qu'au paiement de la rémunération qu'il aurait perçue de la date de sa demande de réintégration jusqu'à sa réintégration effective ; qu'il est constant que le salarié, qui avait saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat en juillet 2011, quelques jours avant son licenciement, a maintenu cette demande, contesté à titre subsidiaire le bien-fondé de son licenciement et sollicité le paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pendant plus de quatre ans ; qu'en mars 2016, après plus de quatre années de procédure contentieuse, il a, pour la première fois, contesté la validité de son licenciement et formé une demande de réintégration dans l'entreprise ; que la société MD2I soutenait, en conséquence, que le salarié avait commis un abus dans l'exercice de son droit qui conduisait à reporter le point de départ de l'indemnisation à la date de sa demande de réintégration, soit le 14 mars 2016 ; qu'en refusant de se prononcer sur l'abus invoqué par l'exposante, au motif inopérant qu'elle ne soulève pas une exception de prescription, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail ;
2°/ qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le salarié n'avait pas tardé, de manière abusive, à présenter sa demande de réintégration, pour avoir attendu plus de quatre ans après son licenciement pour contester, pour la première fois, la validité de son licenciement et présenter une demande de réintégration, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 1121-1 du code du travail :
6. En cas de licenciement nul, le salarié qui sollicite sa réintégration a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration. Toutefois, le salarié qui présente de façon abusive sa demande de réintégration tardivement, n'a droit, au titre de cette nullité, qu'à la rémunération qu'il aurait perçue du jour de sa demande de réintégration à celui de sa réintégration effective.
7. Pour condamner l'employeur à payer une indemnité de 1 050 770 euros au titre de la nullité du licenciement pour la période du 28 octobre 2011 au 28 novembre 2018, l'arrêt retient que s'il est exact que le salarié n'a formé une demande en nullité du licenciement et par voie de conséquence en réintégration que par conclusions communiquées en mars 2016 devant la cour d'appel de Versailles, faute pour la société de soulever une exception de prescription, la période à prendre en considération ne peut être restreinte.
8. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe à la somme de 1 050 770 euros l'indemnité due par la société MD2I à M. W... pour nullité du licenciement pour la période du 28 octobre 2011 au 28 novembre 2018, l'arrêt rendu le 26 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;
Condamne M. W... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société MD2I
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement déféré en ses seules dispositions relatives au licenciement et ses conséquences, d'AVOIR ordonné la réintégration de M. W... au sein de la société MD2I à son poste de directeur commercial ou à tout poste substitué ou similaire, d'AVOIR dit que cette obligation sera assortie d'une astreinte et d'AVOIR condamné la société MD2I à payer à M. W... la somme de 1.050.770 euros au titre de l'indemnité due pour nullité du licenciement pour la période du 28/10/2011 au 28/11/2018 et celle de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de réintégration. La société expose que cette demande serait irrecevable aux motifs que Monsieur W... depuis le 17 juillet 2011, antérieurement à la notification de son licenciement, a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que par cette demande réitérée pendant plusieurs années de procédure, il a nécessairement mais implicitement renoncé à une réintégration, au visa des griefs qu'il formulait à l'encontre de la société MD2I. L'appelant rappelle notamment qu'en cas de violation flagrante d'une disposition d'ordre public, la cour de cassation impose que le salarié retrouve son emploi. Dans la mesure où le salarié a demandé sa réintégration et que l'employeur n'expose aucun élément de nature à rendre celle-ci impossible matériellement, il convient de l'ordonner, en prévoyant une astreinte » ;
ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; que le salarié qui, pendant plusieurs années après son licenciement, a maintenu une demande, formée avant son licenciement, tendant à la résiliation judiciaire de son contrat et réclamé le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, est irrecevable à demander ensuite sa réintégration dans l'entreprise, en conséquence de la nullité de son licenciement ; qu'en l'espèce, il est constant que M. W..., qui avait saisi la juridiction prud'homale en juillet 2011, quelques jours avant son licenciement, d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat, a maintenu cette demande et contesté, à titre subsidiaire, le caractère réel et sérieux des motifs de son licenciement, à l'appui d'une demande tendant au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en mars 2016, après plus de quatre années de procédure, il a invoqué pour la première fois la nullité de son licenciement et demandé sa réintégration ; qu'en retenant, pour écarter la fin de non-recevoir opposée par la société MD2I à cette demande de réintégration, qu'il convient d'ordonner la réintégration dans la mesure où le salarié la demande et que l'employeur n'expose aucun élément de nature à la rendre impossible matériellement, cependant que l'adoption de positions contradictoires par le salarié au cours de la même instance était de nature à induire en erreur l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société MD2I à payer à M. W... la somme de 1.050.770 euros au titre de l'indemnité due pour nullité du licenciement pour la période du 28/10/2011 au 28/11/2018 ;
AUX MOTIFS QUE « M K... W... sollicite une indemnité correspondant aux salaires dont il a été privé depuis le 28 octobre 2011, date de la fin de son préavis de licenciement, jusqu'à sa réintégration effective dans son emploi. Il indique que sur la période de 2010 à 2011, il bénéficiait d'une rémunération moyenne brute de 12362 € et qu'il peut valablement prétendre, à une somme arrêtée à titre provisoire (jusqu'à sa réintégration effective) au 28 novembre 2018, calculée ainsi : 85 mois x 12.362 € soit la somme globale de 1.050.770 € outre 105.077 € de congés payés. Il soutient que la liberté d'expression, l'égalité des armes et le droit d'agir en justice constituent tous trois des droits fondamentaux de valeur constitutionnelle de sorte que selon la jurisprudence de la cour de cassation, cette somme n'est pas susceptible de déduction des revenus perçus pendant la période couverte par la nullité ; à titre subsidiaire, il fournit un décompte des revenus perçus dans la période concernée. La société invoque le fait que Monsieur W... a attendu 5 années après son licenciement pour en soulever la nullité, demander sa réintégration ainsi qu'une indemnisation courant à compter de son licenciement, sollicitant que le point de départ en soit fixé au 14 mars 2016. Elle soutient que c'est par pure opportunité et en commettant un abus dans l'exercice de son droit à indemnisation que Monsieur W..., fort de ses certitudes, se limite devant la cour de renvoi à soutenir que « la société MD2I sera tenue à lui verser une indemnité correspondant aux salaires dont il a été privé depuis le 28 octobre 2011 date de la fin de son préavis de licenciement jusqu'à sa réintégration effective dans son emploi. » Elle demande à la cour d'ordonner à Monsieur W... de produire aux débats ses déclarations de revenus sur la période 2016 au jour où la cour statuera, pour qu'intervienne une déduction des revenus de remplacement et notamment ceux issus de l'activité professionnelle de Monsieur W... résultant de la constitution par lui et son épouse en décembre 2013 d'une société CLICKCLIK, Sarl dont il est le gérant, ce qui de plus fort confirme que la réintégration n'était manifestement pas son projet. S'il est exact que Monsieur W... n'a formé une demande en nullité du licenciement et par voie de conséquence de réintégration que par des conclusions communiquées en mars 2016 devant la cour d'appel de Versailles, faute pour la société de soulever une exception de prescription, elle ne peut restreindre la période à prendre en considération. Dans la mesure où la présente cour a constaté la violation de droits et libertés garantis par la constitution, le salarié a droit à une indemnisation de nature forfaitaire, dans la limite du montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration, peu important qu'il ait ou non reçu des salaires ou un revenu de remplacement pendant cette période. En conséquence, il convient de faire droit à la demande de Monsieur W... mais sans appliquer les congés payés afférents, puisque l'indemnisation n'a pas un caractère de salaire. Pour cette même raison, la demande de remise des bulletins de salaires sous astreinte n'est pas nécessaire » ;
1. ALORS QUE si aucun délai n'est imparti au salarié pour demander sa réintégration, lorsque son licenciement est nul pour porter atteinte à une liberté fondamentale, le salarié qui présente, de façon abusive, sa demande de réintégration tardivement ne peut prétendre qu'au paiement de la rémunération qu'il aurait perçue de la date de sa demande de réintégration jusqu'à sa réintégration effective ; qu'en l'espèce, il est constant que M. W..., qui avait saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat en juillet 2011, quelques jours avant son licenciement, a maintenu cette demande, contesté à titre subsidiaire le bien-fondé de son licenciement et sollicité le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pendant plus de quatre ans ; qu'en mars 2016, après plus de quatre années de procédure contentieuse, il a, pour la première fois, contesté la validité de son licenciement et formé une demande de réintégration dans l'entreprise ; que la société MD2I soutenait, en conséquence, que M. W... avait commis un abus dans l'exercice de son droit qui conduisait à reporter le point de départ de l'indemnisation à la date de sa demande de réintégration, soit le 14 mars 2016 ; qu'en refusant de se prononcer sur l'abus invoqué par l'exposante, au motif inopérant qu'elle ne soulève pas une exception de prescription, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail ;
2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le salarié n'avait pas tardé, de manière abusive, à présenter sa demande de réintégration, pour avoir attendu plus de quatre ans après son licenciement pour contester, pour la première fois, la validité de son licenciement et présenter une demande de réintégration, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1121-1 du code du travail.

SENS DE LA DECISION : Cassation partielle

MOTS CLES DE L'ARRET :

STATUT COLLECTIF DU TRAVAIL - Conventions et accords collectifs - Dispositions générales - Action en justice - Action en nullité - Décision d'annulation par le juge - Modulation dans le temps des effets de la décision d'annulation - Possibilité - Conditions - Détermination - Cas - Portée

ANALYSE DE L'ARRET :

Il résulte de l'article L. 2262-15 du code du travail, issu de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017, que, en cas d'annulation par le juge de tout ou partie d'un accord ou d'une convention collective, celui ci peut décider, s'il lui apparaît que l'effet rétroactif de cette annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, que l'annulation ne produira ses effets que pour l'avenir ou de moduler les effets de sa décision dans le temps, sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de sa décision sur le même fondement.
En l'absence de dispositions transitoires spécifiques, l'article L. 2262-15 est d'application immédiate, quelle que soit la date à laquelle l'accord collectif a été conclu.
Une cour d'appel, qui a retenu que l'annulation d'une clause d'une convention collective nationale conduisait à la remise en cause des sommes perçues par les salariés depuis une dizaine d'années, supposant un travail considérable, compliqué par l'ancienneté des situations établies avec une collecte de données de grande ampleur pour un résultat incertain en vue d'une reconstitution des droits de chacun, et qui a également relevé que le maintien de la clause pour le passé n'était pas de nature à priver les salariés de contrepartie, a caractérisé l'existence d'un intérêt général l'autorisant à reporter les effets de l'annulation de la clause et à fixer la prise d'effet de sa décision à une date tenant compte de la nécessité de laisser un délai pour la renégociation de la clause de rémunération

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 13 janvier 2021



Cassation partielle

M. CATHALA, président


Arrêt n° 72 FS-P+R+I
Pourvoi n° K 19-13.977




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 JANVIER 2021
La Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes (SPEDIDAM), société civile à capital variable, dont le siège est 16 rue Amélie, 75007 Paris, a formé le pourvoi n° K 19-13.977 contre l'arrêt rendu le 24 janvier 2019 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à l'union nationale des syndicats d'artistes musiciens (SNAM-CGT), dont le siège est 14-16 rue des Lilas, 75019 Paris,
2°/ au Syndicat français des artistes interprètes (SFA-CGT), dont le siège est 1 rue Janssen, 75009 Paris,
3°/ à la Fédération nationale syndicats du spectacle, du cinéma, de l'audiovisuel et de l'action culturelle (FNSAC-CGT), dont le siège est 14-16 rue des Lilas, 75019 Paris,
4°/ à la Fédération de la métallurgie (CFE-CGC), dont le siège est 33 avenue de la République, 75011 Paris,
5°/ au Syndicat national des artistes, chefs d'orchestres professionnels de variété et arrangeurs (SNACOPVA-CFE-CGC),
6°/ au Syndicat national des artistes et des professions du spectacle (SNAPS-CFE-CGC),
7°/ à la Fédération culture, communication et du spectacle (FCCS-CFE),
ayant toutes trois leur siège 59-63 rue du Rocher, 75008 Paris, FCCS,
8°/ à la Fédération communication conseil culture (F3C-CFDT), dont le siège est 47-49 avenue Simon Bolivar, 75019 Paris,
9°/ au Syndicat national de l'édition phonographique (SNEP), dont le siège est 14 boulevard du général Leclerc, 92200 Neuilly-sur-Seine,
10°/ à l'Union des producteurs phonographiques français indépendants (UPFI), dont le siège est 63 boulevard Haussmann, 75009 Paris,
11°/ à la Fédération des entreprises du spectacle vivant, de la musique de l'audiovisuel et du cinéma (FESAC), dont le siège est 47 rue de la Bienfaisance, 75008 Paris,
12°/ au Syndicat national des musiciens (SNM-FO), dont le siège est 2 rue de la Michodière, 75002 Paris,
13°/ au Syndicat professionnel représentant des artistes-interprètes, enseignants de la musique, danseurs professionnels (SAMUP), dont le siège est 21 bis rue Victor Masse, 75009 Paris,
14°/ à la fédération Média 2000 (CFE-CGC), dont le siège est 7 esplanade Henri de France, 75015 Paris,
15°/ à la Fédération des travailleurs des industries du livre, du papier et de la communication (FILPAC-CGT), dont le siège est 263 rue de Paris, 93514 Montreuil,
16°/ au Syndicat national des techniciens et réalisateurs (SNTR-CGT), dont le siège est 14-16 rue des Lilas, 75019 Paris,
17°/ à la Fédération employés et cadres (FEC-FO), dont le siège est 54 rue d'Hauteville, 75010 Paris,
défendeurs à la cassation.
Le SAMUP a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ainsi que le SNEP et l'UPFI.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le SAMUP invoque, à l'appui de son pourvoi incident, les quatre moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Le SNEP et l'UPFI invoquent, à l'appui de leur pourvoi incident, un moyen unique de cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la SPEDIDAM et du SAMUP, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la SNAM-CGT, du SFA-CGT, de la FNSAC-CGT, du SNACOPVA-CFE-CGC, du SNAPS-CFE-CGC, de la FCCS-CFE, de la F3C-CFDT, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat du SNEP et de l'UPFI, et l'avis de Mme Grivel, avocat général, après débats en l'audience publique du 18 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Ott, Sommé, conseillers, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Grivel, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Désistement
1. Il est donné acte au Syndicat national de l'édition phonographique (le SNEP) et à l'Union des producteurs phonographiques français indépendants (l'UPFI) du désistement de leur pourvoi incident.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 24 janvier 2019), statuant sur renvoi après cassation (1re Civ., 15 mars 2017, pourvois n° 15-17.450, 14-29.408, 14-29.179, 14-29.973 et 15-10.891, Bull. 2017, I, n° 65), la convention collective nationale de l'édition phonographique (la convention) a été signée le 30 juin 2008 entre, d'une part, des organisations syndicales d'employeurs, le SNEP et l'UPFI, d'autre part, treize organisations syndicales de salariés. Elle comprend une annexe n° 3 qui « règle tout ou partie des conditions d'emploi, de rémunération et de garanties sociales des artistes-interprètes » salariés, dont le titre III contient des dispositions « applicables aux artistes musiciens, artistes des choeurs et artistes choristes ». La convention a été étendue à l'ensemble du secteur par arrêté du 20 mars 2009 du ministre du travail, des relations sociales, de la famille, de la solidarité et de la ville.
3. Le Syndicat national des musiciens force ouvrière (le SNM-FO), qui y a adhéré tout en émettant des réserves sur l'annexe n° 3, puis la Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes (la SPEDIDAM) ont assigné le SNEP et l'UPFI, ainsi que les autres signataires, en annulation des articles III.21 et suivants de son annexe n° 3. Le Syndicat national des enseignants et artistes (le SNE-UNSA), le Syndicat des artistes-interprètes et enseignants de la musique et de Paris Ile-de-France (le SAMUP) et la Fédération des entreprises du spectacle vivant, de la musique, de l'audiovisuel et du cinéma (la FESAC) sont intervenus volontairement à la procédure et les instances ont été jointes.
4. Saisi parallèlement par la SPEDIDAM d'un recours pour excès de pouvoir à l'encontre de l'arrêté du 20 mars 2009, le Conseil d'Etat a sursis à statuer jusqu'à ce que l'autorité judiciaire se soit prononcée sur la validité de la convention collective au regard des moyens tirés, d'une part, de la méconnaissance par l'annexe n° 3 des dispositions de l'article L. 2221-1 du code du travail et des articles L. 212-3 et L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle, d'autre part, de la méconnaissance des missions assignées par le législateur aux sociétés de gestion collective des droits des artistes-interprètes, ainsi que des droits qui leur sont reconnus.
Examen des moyens
Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal de la SPEDIDAM et du pourvoi incident du SAMUP, rédigés en des termes identiques, ci-après annexés
La première chambre civile de la Cour de cassation a délibéré sur ces moyens, sur l'avis de M. Sudre, avocat général, et après débats à l'audience publique du 3 juin 2020 où étaient présentes Mme Batut, président, Mme Canas, conseiller référendaire rapporteur, Mme Duval-Arnould, conseiller doyen, et Mme Randouin, greffier de chambre.
5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le quatrième moyen du pourvoi principal de la SPEDIDAM à l'exception du chef de la demande de dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession, ci-après annexé
6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le troisième moyen du pourvoi principal de la SPEDIDAM et du pourvoi incident du SAMUP, rédigés en des termes identiques, ci-après annexés
Enoncé du moyen
7. Les syndicats font grief à l'arrêt de dire que l'annulation de l'article III.24.1 de l'avenant 3 de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 ne produirait effet qu'à compter du 1er octobre 2019, alors :
« 1°/ qu'en reportant au 1er octobre 2019 les effets de l'annulation de l'article III.24.1 de l'annexe III de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008, la cour d'appel a violé le principe selon lequel ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé ;
2°/ que l'article 4 de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a créé trois nouveaux articles relatifs à l'action en nullité des conventions et accords collectifs dont l'article L. 2262-14 du code du travail qui réduit à deux mois le délai d'action et l'article L. 2262-15 du même code qui permet au juge de moduler dans le temps les effets de la nullité qu'il prononce ; que l'article 15 de la même ordonnance a institué des dispositions transitoires pour les conventions ou accords conclus antérieurement à la publication de l'ordonnance prévoyant que si une action avait été introduite avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, l'action devait se poursuivre et être jugée conformément à la loi ancienne, y compris en appel et en cassation ; qu'en considérant, pour faire une application immédiate des dispositions de l'article L. 2262-15 du code du travail à l'action en nullité introduite en 2009, que la disposition transitoire énoncée par l'article 15 de l'ordonnance concernait uniquement l'article L. 2262-14 relatif au délai pour engager une action en nullité d'un accord collectif et ne comportait aucune disposition relative à l'application dans le temps de l'article L. 2262-15, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 15 de l'ordonnance précitée ;
3°/ qu'en tout état de cause, le juge ne peut reporter les effets de l'annulation qu'il prononce à une date postérieure à sa décision que si le maintien temporaire des dispositions de l'accord collectif est d'intérêt général ; qu'en statuant par des motifs impropres à caractériser l'intérêt général s'attachant au maintien des effets de l'article III. 24.1 de l'annexe 3 de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 au-delà de sa décision prononçant l'annulation, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 2262-15 du code du travail ;
4°/ qu'en tout état de cause en reportant au 1er octobre 2019 les effets de l'annulation de l'article III.24.1 de l'annexe III de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 sans avoir motivé le choix aléatoire d'une telle date et sans prévoir les conséquences de l'absence d'accord entre les syndicats signataires de la convention collective sur une nouvelle rédaction de la clause annulée, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale de l'article L. 2262.15 du code du travail. »
Réponse de la Cour
8. Il résulte de l'article L. 2262-15 du code du travail, issu de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017, que, en cas d'annulation par le juge de tout ou partie d'un accord ou d'une convention collective, celui-ci peut décider, s'il lui apparaît que l'effet rétroactif de cette annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, que l'annulation ne produira ses effets que pour l'avenir ou de moduler les effets de sa décision dans le temps, sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de sa décision sur le même fondement.
9. En l'absence de dispositions transitoires spécifiques, l'article L. 2262-15 est d'application immédiate, quelle que soit la date à laquelle l'accord collectif a été conclu.
10. En l'espèce, la cour d'appel, a retenu que l'annulation de l'article III.24.1 de l'annexe 3 de la convention collective nationale de l'édition phonographique du 30 juin 2008 relatif à l'objet du cachet perçu par les artistes interprètes conduisait à la remise en cause des sommes perçues par les salariés depuis une dizaine d'années, supposant un travail considérable, compliqué par l'ancienneté des situations établies avec une collecte de données de grande ampleur pour un résultat incertain en vue d'une reconstitution des droits de chacun. Elle a également relevé que le maintien de la clause pour le passé n'était pas de nature à priver les salariés de contrepartie puisque le salaire minimum déterminé par les articles III.2 à III.4 a été négocié par les partenaires sociaux pour couvrir les deux objets de cette rémunération et que les parties n'apportent pas d'éléments permettant de dégager un manque à gagner par rapport à ce que les artistes auraient eu des chances de percevoir au titre de l'exploitation selon le mode A en cas de recours à deux rémunérations distinctes pour la prestation et pour l'exploitation des droits en cause. Elle a ainsi caractérisé l'existence d'un intérêt général l'autorisant à reporter les effets de l'annulation de la clause.
11. Constatant la nécessité de laisser un délai pour la renégociation de la clause de rémunération, la cour d'appel a pu, sans encourir les griefs de la quatrième branche du moyen, fixer à la date du 1er octobre 2019 la prise d'effet de sa décision d'annulation.
12. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le moyen relevé d'office en ce qu'il concerne les chefs visés par le quatrième moyen du pourvoi incident du SAMUP et le chef de rejet de la demande de dommages-intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession visé par le quatrième moyen du pourvoi principal de la SPEDIDAM
13. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application de l'article 620, alinéa 2, du même code.
Vu l'article L. 2262-15 du code du travail et l'article 6, § ,1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :
14. Aux termes du premier des textes susvisés, en cas d'annulation par le juge de tout ou partie d'un accord ou d'une convention collective, celui-ci peut décider, s'il lui apparaît que l'effet rétroactif de cette annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, que l'annulation ne produira ses effets que pour l'avenir ou de moduler les effets de sa décision dans le temps, sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de sa décision sur le même fondement.
15. Pour rejeter les demandes de la SPEDIDAM et du SAMUP de dommages-intérêts au titre de l'atteinte à l'intérêt collectif, la cour d'appel a retenu que ces demandes ne peuvent qu'être écartées dès lors que les effets de l'annulation de l'article III.24.1 de l'annexe III de la convention collective ont été reportés dans l'avenir, de sorte que l'article III.24.1 doit être considéré comme régulier pour le passé.
16. En statuant ainsi, alors qu'elle était saisie d'une action en nullité de l'article III.24.1 précité qui avait été engagée par la SPEDIDAM en mars et avril 2009 et que le SAMUP était intervenu volontairement à l'instance en 2009, ce dont il résultait que ces actions contentieuses déjà engagées à la date de sa décision décidant de déclarer nul l'article III.24.1 et de reporter au 1er octobre 2019 les effets de cette annulation n'étaient pas soumises au report des effets de la nullité partielle de l'annexe III de la convention collective, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la SPEDIDAM et le SAMUP de leurs demandes de dommages-intérêts au titre de l'atteinte à l'intérêt collectif et le SAMUP de sa demande de publication de la décision, l'arrêt rendu le 24 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la Société de perception et de distribution des droits des artistes-interprètes, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SPEDIDAM de sa demande d'annulation de l'article III. 25 de l'annexe n° 3 de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 et D'AVOIR débouté la SPEDIDAM de ses demandes de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE la SPEDIDAM et le SAMUP demandent l'annulation de l'article III.25 de l'annexe 3, s'agissant d'un texte qui fixe la rémunération des autorisations d'exploitation pour les modes B, C, D, E et F en fonction du salaire minimum conventionnel défini par l'article III.24.1 , lui-même annulé ; que le SNAM-CGT, le SFA-CGT, la FNSAC-CGT, la Fédération de la métallurgie CFE-CGC, le SNACPOVA -CFE-CGC, le SNAPS CFE-CGC, la FCCS-CFE et la F3C-CFDT, l'UPFI, le SNEP et la Fesac opposent que cette demande porte sur un point qui n'a pas été annulé par la Cour de cassation, qui a seulement censuré l'arrêt de la cour de Paris sur la nullité de l'article III.24.1 , la validité de l'article III.22-2 sur la communication de publicités sonores dans les lieux publics et la demande de dommages-intérêts formée par la SPEDIDAM à raison de la nullité de ces articles ; que subsidiairement, ils exposent que si la cour venait à annuler l'article III.24. 1 , ceci ne vaudrait que pour la fixation de la rémunération du travail ou des droits voisins des artistes interprètes, mais nullement pour la rémunération des rémunérations complémentaires, fussent-elles calculées à partir du salaire de base conventionnel litigieux ; qu'aux termes de l'article 624 du code de procédure civile, si la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt, qui la prononce, elle s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'aux termes de l'article III.25 de l'annexe 3, la rémunération complémentaire forfaitaire prévue à l'article III.24.2, en contrepartie de l'autorisation donnée par l'artiste interprète au producteur de fixer sa prestation et de l'utiliser selon les exploitations incluses au B, C, D, E ou F de la nomenclature des modes d'exploitation, est calculée selon un pourcentage du cachet de base ou salaire minimum conventionnel ; Que ce salaire minimum est donné aux articles III.2 à III.4 en fonction de la durée du service et de modalités diverses, et à l'article III.19 qui fixe la rémunération de l'artiste pour l'enregistrement de la captation de la prestation d'un artiste au cours d'un spectacle vivant ou de ses répétitions par un pourcentage du salaire minimum conventionnel ; que le salaire de base fixé par ces articles III.2 à III.4 ou III.19 et par l'article III.25 est toujours nécessaire pour la rémunération complémentaire forfaitaire dont la validité n'est pas remise en cause ; que l'article III.25 ne fait aucune référence à l'article III.24.1 ; que dans ces conditions, la demande d'annulation de cet article III.25 doit être rejetée ;
ALORS QUE aux termes de l'article III.24.1 de l'annexe 3, le salaire minimum est celui « déterminé aux articles III.2 à III.4 et III.9 » ; qu'aux termes de l'article III.2 , le montant du salaire minimum, visé par l'article III.24.1, correspond au « cachet de base » de l'artiste-interprète ; qu'il résulte des stipulations de l'article III.25 que le montant de la rémunération complémentaire forfaitaire prévue en contrepartie de l'autorisation donnée au producteur d'exploiter la fixation de la prestation de l'artiste selon les exploitations incluses aux modes B, C, D, E et F est calculé en pourcentage du cachet de base ; que dès lors, l'annulation de l'article III.24.1, dont les dispositions incluent illicitement dans le salaire minimum correspondant au cachet de base de l'artiste-interprète la rémunération de l'enregistrement et de l'autorisation donnée pour certains modes d'exploitation, entraine nécessairement l'annulation des dispositions de l'article III.25 qui prend pour référence, pour le calcul de la rémunération complémentaire forfaitaire, le montant du cachet de base; qu'en refusant néanmoins d'annuler l'article III.25 de l'annexe 3 de la convention collective des éditions phonographiques au motif que cet article ne ferait aucune référence à l'article III.24.1, la cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles susvisée, ensemble l'article 624 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SPEDIDAM de sa demande d'annulation du 3ème alinéa du mode D de l'article III.22.2 de l'annexe n° 3 de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 en tant qu'il inclut « la communication de publicités sonores dans les lieux publics » et D'AVOIR débouté la SPEDIDAM de ses demandes de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 212-3 du code de la propriété intellectuelle, sont soumises à l'autorisation écrite de l'artiste interprète la fixation de sa prestation, sa reproduction et sa communication au public, ainsi que toute utilisation séparée du son et de l'image de la prestation, lorsque celle-ci a été fixée à la fois pour le son et l'image ; que cette autorisation et les rémunérations annuelles auxquelles elle donne lieu sont régies par les dispositions des articles L. 762-1 et L. 762-2 du code du travail, sous réserve des dispositions de l'article L. 212-6 du code du travail ; qu'aux termes de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle, lorsqu'un phonogramme a été publié à des fins de commerce, l'artiste interprète et le producteur ne peuvent s'opposer à sa communication directe dans un lieu public, dès lors qu'il n'est pas utilisé dans un spectacle ; que, selon le même article, une telle utilisation de phonogrammes publiés à des fins de commerce, quel que soit le lieu de fixation de ces phonogrammes, ouvrent droit à rémunération au profit des artistes interprètes et des producteurs ; que cette rémunération, dite "équitable", est versée par les personnes qui utilisent les phonogrammes publiés à des fins de commerce dans les conditions précitées ; qu'elle est assise sur les recettes de l'exploitation ou, à défaut, évaluée forfaitairement dans certains cas notamment liés à l'impossibilité ou la difficulté de déterminer ces recettes ; que ce régime dérogatoire au droit exclusif de l'artiste interprète doit s'interpréter strictement ; que la soumission contestée de la rémunération de l'artiste interprète au régime de l'article L. 214-1 est subordonné à deux conditions à savoir la publication du phonogramme à des fins de commerce et sa communication directe dans un lieu public ; que l'article III.22.2 de l'annexe 3 définit ladite nomenclature et dispose quant au mode D: « Exploitation de phonogrammes non couverte par un autre mode d'exploitation visé à la présente nomenclature, notamment (...) la réalisation et la communication de publicités sonores dans les lieux publics (...) » ; que cet article prévoit donc une rémunération forfaitaire complémentaire minimale dans le cadre du droit exclusif de l'artiste sur l'usage d'un phonogramme existant pour sa communication dans des lieux publics à des fins publicitaires ; qu'ainsi il ne s'agit pas de la communication dans des lieux publics d'une oeuvre existante publiée à des fins de commerce, mais de l'incorporation de celle-ci dans une nouvelle oeuvre à visée publicitaire ; que dans ces conditions, la mention litigieuse du mode D à l'article III.22.2 de l'annexe 3 ne saurait être annulée, puisqu'elle n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle ;
ALORS QU'aux termes des dispositions d'ordre public de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle, lorsqu'un phonogramme a été publié à des fins de commerce, l'artiste-interprète et le producteur ne peuvent s'opposer à sa communication directe dans un lieu public dès lors qu'il n'est pas utilisé dans un spectacle ; que si l'incorporation ou la reproduction d'un phonogramme pour la réalisation de publicités sonores relèvent du droit d'autorisation exclusif de l'artiste-interprète, la communication dans les lieux publics du phonogramme ainsi incorporé dans les publicités, visée par le mode D de la nomenclature conventionnelle, entre dans le champ de la licence légale ; qu'en refusant néanmoins d'annuler cette stipulation, la cour d'appel a violé l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que l'annulation de l'article III.24.1 de l'annexe 3 de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 ne produirait effet qu'à compter du 1er octobre 2019 et D'AVOIR débouté la SPEDIDAM de ses demandes de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 2262-15 du code du travail, en cas d'annulation par le juge de tout ou partie d'un accord ou d'une convention collective, celui-ci peut décider, s'il lui apparaît que l'effet rétroactif de cette annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur, que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, que l'annulation ne produira ses effets que pour l'avenir ou moduler les effets de sa décision dans le temps, sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de sa décision sur le même fondement ; que la disposition transitoire énoncée par l'article 15 de l'ordonnance du 22 septembre 2017, relative à l'article L. 2262-14 du code du travail qui traite du délai pour engager une action en nullité d'une convention ou d'un accord collectif, ne comporte, contrairement à ce que soutient la SPEDIDAM, aucune disposition relative à l'application dans le temps de l'article L. 2262-15 ; que, dès lors, celui-ci s'applique pour l'avenir conformément à l'article 2 du code civil et se trouve d'application immédiate ; que la remise en cause de la somme unique perçue par les salariés depuis une dizaine d'années pour chaque prestation d'enregistrement au titre cumulativement de leur prestation et de l'exploitation de leur oeuvre selon le mode A, ne les a pas privés de contrepartie, puisque le salaire minimum déterminé par les articles III.2 à III.4 a été négocié par les partenaires sociaux pour couvrir les deux objets de cette rémunération ; que la remise en cause de la rétribution de l'exploitation litigieuse des droits des salariés supposerait un travail considérable, compliqué par l'ancienneté des situations établies avec une collecte de données de grande ampleur pour un résultat incertain en vue d'une reconstitution des droits de chacun ;qu'il serait donc excessif de faire produire à cette annulation des effets dans le passé ; qu'il est de l'intérêt général non pas de bouleverser l'équilibre passé, mais de permettre aux intéressés de partir sur des bases solides, dont la mise en place exigera du temps ; que par conséquent, la cour reporte les effets de l'annulation litigieuse au 1er octobre 2019 ;
1°) ALORS QU'en reportant au 1er octobre 2019 les effets de l'annulation de l'article III.24.1 de l'annexe III de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008, la cour d'appel a violé le principe selon lequel ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé ;
2°) ALORS QUE l'article 4 de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a créé trois nouveaux articles relatifs à l'action en nullité des conventions et accords collectifs dont l'article L. 2262-14 du code du travail qui réduit à deux mois le délai d'action et l'article L. 2262-15 du même code qui permet au juge de moduler dans le temps les effets de la nullité qu'il prononce ; que l'article 15 de la même ordonnance a institué des dispositions transitoires pour les conventions ou accords conclus antérieurement à la publication de l'ordonnance prévoyant que si une action avait été introduite avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, l'action devait se poursuivre et être jugée conformément à la loi ancienne, y compris en appel et en cassation ; qu'en considérant, pour faire une application immédiate des dispositions de l'article L. 2262-15 du code du travail à l'action en nullité introduite en 2009, que la disposition transitoire énoncée par l'article 15 de l'ordonnance concernait uniquement l'article L. 2262-14 relatif au délai pour engager une action en nullité d'un accord collectif et ne comportait aucune disposition relative à l'application dans le temps de l'article L. 2262-15, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 15 de l'ordonnance précitée ;
3°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge ne peut reporter les effets de l'annulation qu'il prononce à une date postérieure à sa décision que si le maintien temporaire des dispositions de l'accord collectif est d'intérêt général ; qu'en statuant par des motifs impropres à caractériser l'intérêt général s'attachant au maintien des effets de l'article III. 24.1 de l'annexe 3 de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 au-delà de sa décision prononçant l'annulation, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 2262-15 du code du travail.
4°) ALORS QU'en tout état de cause en reportant au 1er octobre 2019 les effets de l'annulation de l'article III.24.1 de l'annexe III de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 sans avoir motivé le choix aléatoire d'une telle date et sans prévoir les conséquences de l'absence d'accord entre les syndicats signataires de la convention collective sur une nouvelle rédaction de la clause annulée, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale de l'article L. 2262.15 du code du Travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la SPEDIDAM de ses demandes tendant à obtenir des dommages et intérêts pour les préjudices subis ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 2 des statuts de la SPEDIDAM tout artiste interprète admis à adhérer à ces statuts apporte à la société du fait de cette adhésion à titre exclusif le droit d'autoriser la location, le prêt ou la distribution sous une forme quelconque des fixations de sa prestation quels que soient les procédés techniques utilisés pour ces différentes exploitations ; que cet apport vaut selon le même article cession des droits patrimoniaux reconnus à l'artiste interprète par le code de la propriété intellectuelle et par toute disposition nationale, communautaire ou internationale ; qu'aux termes de l'article 3 desdits statuts, la société a pour objet l'exercice de l'administration dans tous pays, de tous les droits reconnus aux artistes interprètes par le code de la propriété intellectuelle et par toute disposition nationale communautaire ou internationale et plus généralement, la défense des intérêts matériels et moraux des ayants droits en vue et dans les limites de l'objet social de la société, ainsi que la détermination de règles de morale professionnelle en rapport avec l'activité de ses membres ; qu'il résulte des articles L. 321-1 du code de la propriété intellectuelle, dans sa version applicable à l'espèce, que, quels que soient ses statuts, une société de perception et de répartition de droits ne peut être admise à ester en justice pour défendre les droits individuels d'un auteur, d'un artiste-interprète ou d'un producteur qu'à la condition qu'elle ait reçu de ceux-ci pouvoir d'exercer une telle action ; que dès lors que la SPEDIDAM n'identifie pas les adhérents pour lesquels elle agit, ni a fortiori ne justifie de l'adhésion de ceux-ci ou d'un mandat, elle est irrecevable, car il ne suffit pas qu'elle affirme qu'elle leur redistribuera les sommes obtenues, pour qu'il puisse en être tiré l'adéquation entre les montants qu'elle attribuera à chacun et le préjudice effectif subi par chaque bénéficiaire ; qu'en tout état de cause, son action n'aurait pu prospérer au fond, puisque les effets de l'annulation sont reportés dans l'avenir, de sorte que l'article III.24.1 doit être considéré comme régulier pour le passé, ce qui limite le préjudice qui ne peut résulter que du contretemps causé par l'annulation pour l'avenir ; qu'en outre, sur la faute prétendue des syndicats, l'irrégularité relevée ne peut être imputée à faute aux syndicats mis en cause, puisque le tribunal de grande instance de Paris, comme la cour de d'appel de Paris ont jugé régulier l'article reconnu nul par le présent arrêt ; qu'en l'absence de reconnaissance de la nullité de l'article III-22-1, la demande de dommages-intérêts demandée en réparation du préjudice matériel causé par ce texte ne pouvait prospérer ; que la SPEDIDAM demande aussi réparation du préjudice moral causé par l'atteinte portée à son image, du fait de la marginalisation qui lui faisait subir le texte incriminé dans son rôle de gestion, de protection des droits de ses adhérents et d'aide à la création ; qu'elle sollicite aussi des dommages-intérêts à raison de l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession ; que cette dernière demande, l'irrecevabilité soulevée laconiquement par les parties adverses se heurtent aux statuts qui reconnaissent à la SPEDIDAM la défense des intérêts collectifs de la profession ; que dans ces conditions cette prétention doit être déclarée recevable ; que les développements qui précèdent au sujet du préjudice matériel conduisent à rejeter cette demande, comme celle relative au préjudice moral subi par la SPEDIDAM ou à l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur les trois premiers moyens, ou l'un quelconque d'entre eux, entrainera par voie de conséquence l'annulation du dispositif de l'arrêt ayant débouté la SPEDIDAM de ses demandes de dommages et intérêts en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'illégalité de l'article III.24.1 - qui prévoit, en violation des articles L. 7121-8 et L. 2251-1 du code du travail et en violation de l'article L. 213-3 du code de la propriété intellectuelle, que le salaire minimum, tel que déterminé aux articles III.2 à III.4 a pour objet de rémunérer, outre la prestation de travail liée à l'enregistrement, l'autorisation de d'exploiter la fixation de la prestation selon les exploitations visées au A de la nomenclature des modes d'exploitation – et son application à l'ensemble de la profession d'artiste-interprète portent atteinte à l'intérêt collectif que la SPEDIDAM représente; qu'en refusant de réparer le préjudice résultant de l'adoption par les signataires de la convention collective de l'édition phonographique d'une clause illégale et de son application à l'ensemble de la profession pendant plusieurs années, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ;
3°) ALORS QUE le report des seuls effets de l'annulation de l'article III.24.1 décidé par la cour d'appel n'a pas pour effet de rendre régulier pour le passé cette disposition illégale dès sa conclusion ; qu'en retenant que le préjudice résultant de l'illicéité de cette clause ne pouvait résulter que du contretemps causé par l'annulation pour l'avenir, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ;
4°) ALORS QU'en ne donnant aucun motif au rejet de la demande de dommages et intérêts formée par la SPEDIDAM au titre de son préjudice moral, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour le Syndicat professionnel représentant des artistes-interprètes, enseignants de la musique, danseurs professionnels , demandeur au pourvoi incident
PREMIER MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le SAMUP de sa demande d'annulation de l'article III. 25 de l'annexe n° 3 de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 et D'AVOIR débouté le SAMUP de ses demandes de dommages et intérêts et de publication de la décision à intervenir ;
AUX MOTIFS QUE la SPEDIDAM et le SAMUP demandent l'annulation de l'article III.25 de l'annexe 3, s'agissant d'un texte qui fixe la rémunération des autorisations d'exploitation pour les modes B, C, D, E et F en fonction du salaire minimum conventionnel défini par l'article III.24.1 , lui-même annulé ; que le SNAM-CGT, le SFA-CGT, la FNSAC-CGT, la Fédération de la métallurgie CFE-CGC, le SNACPOVA -CFE-CGC, le SNAPS CFE-CGC, la FCCS-CFE et la F3C-CFDT, l'UPFI, le SNEP et la Fesac opposent que cette demande porte sur un point qui n'a pas été annulé par la Cour de cassation, qui a seulement censuré l'arrêt de la cour de Paris sur la nullité de l'article III.24.1 , la validité de l'article III.22-2 sur la communication de publicités sonores dans les lieux publics et la demande de dommages-intérêts formée par la SPEDIDAM à raison de la nullité de ces articles ; que subsidiairement, ils exposent que si la cour venait à annuler l'article III.24. 1 , ceci ne vaudrait que pour la fixation de la rémunération du travail ou des droits voisins des artistes interprètes, mais nullement pour la rémunération des rémunérations complémentaires, fussent-elles calculées à partir du salaire de base conventionnel litigieux ; qu'aux termes de l'article 624 du code de procédure civile, si la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt, qui la prononce, elle s'étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'aux termes de l'article III.25 de l'annexe 3, la rémunération complémentaire forfaitaire prévue à l'article III.24.2, en contrepartie de l'autorisation donnée par l'artiste interprète au producteur de fixer sa prestation et de l'utiliser selon les exploitations incluses au B, C, D, E ou F de la nomenclature des modes d'exploitation, est calculée selon un pourcentage du cachet de base ou salaire minimum conventionnel ; Que ce salaire minimum est donné aux articles III.2 à III.4 en fonction de la durée du service et de modalités diverses, et à l'article III.19 qui fixe la rémunération de l'artiste pour l'enregistrement de la captation de la prestation d'un artiste au cours d'un spectacle vivant ou de ses répétitions par un pourcentage du salaire minimum conventionnel ; que le salaire de base fixé par ces articles III.2 à III.4 ou III.19 et par l'article III.25 est toujours nécessaire pour la rémunération complémentaire forfaitaire dont la validité n'est pas remise en cause ; que l'article III.25 ne fait aucune référence à l'article III.24.1 ; que dans ces conditions, la demande d'annulation de cet article 111.25 doit être rejetée ;
ALORS QUE aux termes de l'article III.24.1 de l'annexe 3, le salaire minimum est celui « déterminé aux articles III.2 à III.4 et III.9 » ; qu'aux termes de l'article III.2 , le montant du salaire minimum, visé par l'article III.24.1, correspond au « cachet de base » de l'artiste-interprète ; qu'il résulte des stipulations de l'article III.25 que le montant de la rémunération complémentaire forfaitaire prévue en contrepartie de l'autorisation donnée au producteur d'exploiter la fixation de la prestation de l'artiste selon les exploitations incluses aux modes B, C, D, E et F est calculé en pourcentage du cachet de base ; que dès lors, l'annulation de l'article III.24.1, dont les dispositions incluent illicitement dans le salaire minimum correspondant au cachet de base de l'artiste-interprète la rémunération de l'enregistrement et de l'autorisation donnée pour certains modes d'exploitation, entraine nécessairement l'annulation des dispositions de l'article III.25 qui prend pour référence, pour le calcul de la rémunération complémentaire forfaitaire, le montant du cachet de base; qu'en refusant néanmoins d'annuler l'article III.25 de l'annexe 3 de la convention collective des éditions phonographiques au motif que cet article ne ferait aucune référence à l'article III.24.1, la cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles susvisée, ensemble l'article 624 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le SAMUP de sa demande d'annulation du 3ème alinéa du mode D de l'article III.22.2 de l'annexe n° 3 de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 en tant qu'il inclut « la communication de publicités sonores dans les lieux publics » et D'AVOIR débouté le SAMUP de ses demandes de dommages et intérêts et de publication de la décision à intervenir ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 212-3 du code de la propriété intellectuelle, sont soumises à l'autorisation écrite de l'artiste interprète la fixation de sa prestation, sa reproduction et sa communication au public, ainsi que toute utilisation séparée du son et de l'image de la prestation, lorsque celle-ci a été fixée à la fois pour le son et l'image ; que cette autorisation et les rémunérations annuelles auxquelles elle donne lieu sont régies par les dispositions des articles L. 762-1 et L. 762-2 du code du travail, sous réserve des dispositions de l'article L. 212-6 du code du travail ; qu'aux termes de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle, lorsqu'un phonogramme a été publié à des fins de commerce, l'artiste interprète et le producteur ne peuvent s'opposer à sa communication directe dans un lieu public, dès lors qu'il n'est pas utilisé dans un spectacle ; que, selon le même article, une telle utilisation de phonogrammes publiés à des fins de commerce, quel que soit le lieu de fixation de ces phonogrammes, ouvrent droit à rémunération au profit des artistes interprètes et des producteurs ; que cette rémunération, dite "équitable", est versée par les personnes qui utilisent les phonogrammes publiés à des fins de commerce dans les conditions précitées ; qu'elle est assise sur les recettes de l'exploitation ou, à défaut, évaluée forfaitairement dans certains cas notamment liés à l'impossibilité ou la difficulté de déterminer ces recettes ; que ce régime dérogatoire au droit exclusif de l'artiste interprète doit s'interpréter strictement ; que la soumission contestée de la rémunération de l'artiste interprète au régime de l'article L. 214-1 est subordonné à deux conditions à savoir la publication du phonogramme à des fins de commerce et sa communication directe dans un lieu public ; que l'article III.22.2 de l'annexe 3 définit ladite nomenclature et dispose quant au mode D: « Exploitation de phonogrammes non couverte par un autre mode d'exploitation visé à la présente nomenclature, notamment (...) la réalisation et la communication de publicités sonores dans les lieux publics (...) » ; que cet article prévoit donc une rémunération forfaitaire complémentaire minimale dans le cadre du droit exclusif de l'artiste sur l'usage d'un phonogramme existant pour sa communication dans des lieux publics à des fins publicitaires ; qu'ainsi il ne s'agit pas de la communication dans des lieux publics d'une oeuvre existante publiée à des fins de commerce, mais de l'incorporation de celle-ci dans une nouvelle oeuvre à visée publicitaire ; que dans ces conditions, la mention litigieuse du mode D à l'article III.22.2 de l'annexe 3 ne saurait être annulée, puisqu'elle n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle ;
ALORS QU'aux termes des dispositions d'ordre public de l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle, lorsqu'un phonogramme a été publié à des fins de commerce, l'artiste-interprète et le producteur ne peuvent s'opposer à sa communication directe dans un lieu public dès lors qu'il n'est pas utilisé dans un spectacle ; que si l'incorporation ou la reproduction d'un phonogramme pour la réalisation de publicités sonores relèvent du droit d'autorisation exclusif de l'artiste-interprète, la communication dans les lieux publics du phonogramme ainsi incorporé dans les publicités, visée par le mode D de la nomenclature conventionnelle, entre dans le champ de la licence légale ; qu'en refusant néanmoins d'annuler cette stipulation, la cour d'appel a violé l'article L. 214-1 du code de la propriété intellectuelle.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que l'annulation de l'article III.24.1 de l'annexe 3 de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 ne produirait effet qu'à compter du 1er octobre 2019 et D'AVOIR débouté le SAMUP de ses demandes de dommages et intérêts et de publication de la décision à intervenir ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 2262-15 du code du travail, en cas d'annulation par le juge de tout ou partie d'un accord ou d'une convention collective, celui-ci peut décider, s'il lui apparaît que l'effet rétroactif de cette annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu'il était en vigueur, que de l'intérêt général pouvant s'attacher à un maintien temporaire de ses effets, que l'annulation ne produira ses effets que pour l'avenir ou moduler les effets de sa décision dans le temps, sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de sa décision sur le même fondement ; que la disposition transitoire énoncée par l'article 15 de l'ordonnance du 22 septembre 2017, relative à l'article L. 2262-14 du code du travail qui traite du délai pour engager une action en nullité d'une convention ou d'un accord collectif, ne comporte, contrairement à ce que soutient la SPEDIDAM, aucune disposition relative à l'application dans le temps de l'article L. 2262-15 ; que, dès lors, celui-ci s'applique pour l'avenir conformément à l'article 2 du code civil et se trouve d'application immédiate ; que la remise en cause de la somme unique perçue par les salariés depuis une dizaine d'années pour chaque prestation d'enregistrement au titre cumulativement de leur prestation et de l'exploitation de leur oeuvre selon le mode A, ne les a pas privés de contrepartie, puisque le salaire minimum déterminé par les articles III.2 à III.4 a été négocié par les partenaires sociaux pour couvrir les deux objets de cette rémunération ; que la remise en cause de la rétribution de l'exploitation litigieuse des droits des salariés supposerait un travail considérable, compliqué par l'ancienneté des situations établies avec une collecte de données de grande ampleur pour un résultat incertain en vue d'une reconstitution des droits de chacun ; qu'il serait donc excessif de faire produire à cette annulation des effets dans le passé ; qu'il est de l'intérêt général non pas de bouleverser l'équilibre passé, mais de permettre aux intéressés de partir sur des bases solides, dont la mise en place exigera du temps ; que par conséquent, la cour reporte les effets de l'annulation litigieuse au 1er octobre 2019 ;
1°) ALORS QU'en reportant au 1er octobre 2019 les effets de l'annulation de l'article III.24.1 de l'annexe III de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008, la cour d'appel a violé le principe selon lequel ce qui est nul est réputé n'avoir jamais existé ;
2°) ALORS QUE l'article 4 de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a créé trois nouveaux articles relatifs à l'action en nullité des conventions et accords collectifs dont l'article L. 2262-14 du code du travail qui réduit à deux mois le délai d'action et l'article L. 2262-15 du même code qui permet au juge de moduler dans le temps les effets de la nullité qu'il prononce ; que l'article 15 de la même ordonnance a institué des dispositions transitoires pour les conventions ou accords conclus antérieurement à la publication de l'ordonnance prévoyant que si une action avait été introduite avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, l'action devait se poursuivre et être jugée conformément à la loi ancienne, y compris en appel et en cassation ; qu'en considérant, pour faire une application immédiate des dispositions de l'article L. 2262-15 du code du travail à l'action en nullité introduite en 2009, que la disposition transitoire énoncée par l'article 15 de l'ordonnance concernait uniquement l'article L. 2262-14 relatif au délai pour engager une action en nullité d'un accord collectif et ne comportait aucune disposition relative à l'application dans le temps de l'article L. 2262-15, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 15 de l'ordonnance précitée ;
3°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge ne peut reporter les effets de l'annulation qu'il prononce à une date postérieure à sa décision que si le maintien temporaire des dispositions de l'accord collectif est d'intérêt général ; qu'en statuant par des motifs impropres à caractériser l'intérêt général s'attachant au maintien des effets de l'article III. 24.1 de l'annexe 3 de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 au-delà de sa décision prononçant l'annulation, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 2262-15 du code du travail.
4°) ALORS QU'en tout état de cause en reportant au 1er octobre 2019 les effets de l'annulation de l'article III.24.1 de l'annexe III de la convention collective de l'édition phonographique du 30 juin 2008 sans avoir motivé le choix aléatoire d'une telle date et sans prévoir les conséquences de l'absence d'accord entre les syndicats signataires de la convention collective sur une nouvelle rédaction de la clause annulée, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale de l'article L. 2262.15 du code du Travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le SAMUP de ses demandes de dommages et intérêts de dommages et intérêts au titre de l'intérêt collectif de la profession et de publication de la décision à intervenir aux frais des intimés in solidum en totalité ou par extrait dans un quotidien national ainsi que dans deux revues juridiques spécialisées ;
AUX MOTIFS QUE il demeure la violation de l'obligation de fixer deux rémunérations distinctes pour la prestation d'enregistrement et pour l'exploitation des droits ; que la demande de dommages et intérêts de l'un et l'autre des syndicats en cause ne peuvent qu'être rejetées dès lors que les effets de cette annulation a été reportée dans l'avenir et qu'aucune faute ne peut être retenue contre les syndicats ; que le report dans l'avenir des effets de l'annulation de l'article III-24-1 en même temps que l'absence de faute imputable aux syndicats signataires justifient que soient rejetées les demandes de la SNM-FO et du SAMUP aux fins de publication dans des revues, journaux et d'affichage sur les sites des syndicats en cause formées en complément des dommages et intérêts ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur les trois premiers moyens, ou l'un quelconque d'entre eux, entrainera par voie de conséquence l'annulation du dispositif de l'arrêt ayant débouté le SAMUP de ses demandes de dommages et intérêts et de publication de l'arrêt à intervenir en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QUE l'illégalité de l'article III 24 1 - qui prévoit, en violation des articles L. 7121-8 et L. 2251-1 du code du travail et en violation de l'article L. 213-3 du code de la propriété intellectuelle, que le salaire minimum, tel que déterminé aux articles III.2 à III.4 a pour objet de rémunérer, outre la prestation de travail liée à l'enregistrement, l'autorisation de d'exploiter la fixation de la prestation selon les exploitations visées au A de la nomenclature des modes d'exploitation – et son application à l'ensemble de la profession d'artiste-interprète portent atteinte à l'intérêt collectif de la profession que le SAMUP représente; qu'en refusant de réparer le préjudice résultant de l'adoption par les signataires de la convention collective de l'édition phonographique d'une clause illégale et de son application à l'ensemble de la profession pendant plusieurs années, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ;
3°) ALORS QUE le report des seuls effets de l'annulation de l'article III 24 1 décidé par la cour d'appel n'a pas pour effet de rendre régulier pour le passé cette disposition illégale dès sa conclusion ; qu'en rejetant les demandes de dommages et intérêts et de publication de la décision au motif que les effets de l'annulation prononcée ont été reportés pour l'avenir, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice.

SENS DE LA DECISION : Rejet

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
LG


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 13 janvier 2021



Rejet

M. CATHALA, président


Arrêt n° 76 FS-P+R+I
Pourvoi n° H 19-20.736



R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 JANVIER 2021
M. B... J..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° H 19-20.736 contre l'arrêt rendu le 3 avril 2019 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Transdev Ile-de-France, société anonyme, dont le siège est [...] ,
2°/ à Pôle emploi de Saint-Germain-en-Laye, dont le siège 101 rue Pereire, 78100 Saint-Germain-en- Laye,
défendeurs à la cassation.
La société Transdev Ile-de-France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. J..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Transdev Ile-de-France, et l'avis de Mme Grivel, avocat général, après débats en l'audience publique du 18 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Pécaut-Rivolier, Ott, Sommé, conseillers, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Grivel, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 3 avril 2019), M. J..., engagé le 2 juillet 2012 en qualité de conducteur-receveur par la société Veolia transport, aux droits de laquelle vient la société Transdev Ile-de-France, a été licencié pour faute le 28 janvier 2015.
2. Il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.
Examen des moyens
Sur le moyen du pourvoi principal du salarié
3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur les moyens réunis du pourvoi incident de l'employeur
Enoncé du moyen
4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des sommes aux titres de la prime de samedi et de rappel de salaire, pour la période de janvier à mars 2015, alors :
« 1°/ que l'accord collectif nouveau n'est applicable qu'aux contrats de travail en cours au moment de sa date d'entrée en vigueur, de sorte que le salarié licencié ne peut revendiquer le bénéfice des dispositions d'un accord collectif conclu après son licenciement ; qu'en l'espèce, si le protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 prévoyait la création d'une nouvelle prime de samedi pour les conducteurs-receveurs, rétroactivement au 1er janvier 2015, cet accord n'était applicable qu'aux salariés présents dans l'entreprise à sa date d'entrée en vigueur ; qu'en jugeant que M. J..., qui avait été licencié le 28 janvier 2015, avait droit, au titre de l'accord conclu plusieurs mois après son licenciement, au paiement de la somme de 16 euros au titre de prime de samedi, pour la période de janvier à mars 2015, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, aux motifs inopérants qu'il ressortait "du protocole pour les NAO 2015 que ces augmentations du salaire de base et de la prime de samedi présentent un caractère rétroactif au 1er janvier 2015" la cour d'appel a violé les articles L. 2261-1 et L. 2231-3 du code du travail, L. 2232-16, L. 2242-1 et L. 2242-5 du code du travail, dans leurs rédactions alors applicables, ainsi que le protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 ;
2°/ que l'article 8 du protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 intitulé « Création d'une prime de samedi pour les conducteurs receveurs » stipulait : " Rétroactivement au 1er janvier 2015, il est créé une prime de service du Samedi d'un montant de 2 euros. Cette prime est attribuée au conducteur effectuant un service un samedi ouvré " ; qu'il résultait des termes clairs et précis de cet accord que la nouvelle prime du samedi n'était accordée qu'aux conducteurs effectuant un service un samedi ouvré à la date d'entrée en vigueur de cet accord ; qu'en jugeant qu'aucune mention de l'accord n'excluait de son application les salariés ayant quitté l'entreprise avant sa conclusion, la cour d'appel a violé l'article 8 du protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 ;
3°/ que l'accord collectif nouveau n'est applicable qu'aux contrats de travail en cours au moment de sa date d'entrée en vigueur, de sorte que le salarié licencié pour cause réelle et sérieuse ne peut revendiquer le bénéfice des dispositions d'un accord collectif conclu après son licenciement ; qu'en l'espèce, si le protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 prévoyait une augmentation des salaires de base rétroactivement au 1er janvier 2015, cet accord n'était applicable qu'aux salariés présents dans l'entreprise à sa date d'entrée en vigueur ; qu'en jugeant que M. J..., qui avait été licencié le 28 janvier 2015, avait droit au paiement de la somme de 44,02 euros à titre de rappel de salaire, pour la période de janvier à mars 2015, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, aux motifs inopérants qu'il ressortait "du protocole pour les NAO 2015 que ces augmentations du salaire de base et de la prime de samedi présentent un caractère rétroactif au 1er janvier 2015" la cour d'appel a violé les articles L. 2261-1 et L. 2231-3 du code du travail, L. 2232-16, L. 2242-1 et L. 2242-5 du code du travail, dans leurs rédactions alors applicables, ainsi que le protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 ;
4°/ que l'article 1er du protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 intitulé "Augmentation des salaires de l'ensemble du personnel ouvrier conducteurs-receveurs et service technique)" stipulait : "Augmentation, rétroactive au 1er janvier 2015, de 0,6 % du salaire de base" ; qu'il résultait des termes clairs et précis de cet accord que les augmentations du salaire de base n'étaient accordées qu'aux conducteurs présents dans l'entreprise à la date d'entrée en vigueur de cet accord ; qu'en jugeant qu'aucune mention de l'accord n'excluait de son application les salariés ayant quitté l'entreprise avant sa conclusion, la cour d'appel a violé l'article 1er du protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015. »
Réponse de la Cour
5. D'une part, aux termes de l'article L. 2261-1 du code du travail, les conventions et accords sont applicables, sauf stipulations contraires, à partir du jour qui suit leur dépôt auprès du service compétent. Il en résulte qu'un accord collectif peut prévoir l'octroi d'avantages salariaux pour une période antérieure à son entrée en vigueur.
6. D'autre part, il résulte de l'article 2 du code civil qu'une convention ou un accord collectif, même dérogatoire, ne peut priver un salarié des droits qu'il tient du principe d'égalité de traitement pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de l'accord.
7. Dès lors, la seule circonstance que le contrat de travail d'un salarié ait été rompu avant la date de signature de l'accord collectif ne saurait justifier que ce salarié ne bénéficie pas, à la différence des salariés placés dans une situation identique ou similaire et dont le contrat de travail n'était pas rompu à la date de signature de l'accord, des avantages salariaux institués par celui-ci, de façon rétroactive, pour la période antérieure à la cessation du contrat de travail.
8. La cour d'appel qui a constaté que l'octroi d'une prime du samedi et l'augmentation des salaires de base prévues par l'accord collectif du 8 octobre 2015 présentaient un caractère rétroactif au 1er janvier 2015, en a exactement déduit que la circonstance que le salarié ne faisait plus partie du personnel à la date de signature de l'accord n'était pas de nature à le priver du bénéfice des mesures prévues aux articles 1er et 8 du protocole d'accord pour les négociations annuelles obligatoires (NAO) 2015 du 8 octobre 2015 pour la période antérieure à la cessation du contrat de travail.
9. Il s'ensuit que le moyen, inopérant en ses deuxième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un.MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. J..., demandeur au pourvoi principal

L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure
EN CE QU'IL a décidé, par confirmation, que le licenciement de M. J... était fondé sur une cause réelle et sérieuse, le déboutant de l'ensemble de ses demandes indemnitaires ;
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement reproche à M. J... deux faits s'ajoutant à ceux déjà sanctionnés en 2013 et 2014 : - le 6 janvier 2015, avoir filmé des usagers à l'aide de son téléphone au cours de l'accostage à l'arrêt "[...]" alors qu'il était au volant de son bus, - le 8 janvier 2015, avoir eu une altercation avec un passager au motif que celui-ci lui avait demandé de remettre les éclairages principaux dans le bus afin de lire, ce qu'il a refusé de faire ; que le premier grief est établi par les pièces produites par la société TRANSDEV ILE DE FRANCE notamment les captures d'écran et vidéos prises à l'intérieur du bus conduit par M. J... ; qu'il a bien utilisé son téléphone portable pour filmer les passagers alors qu'il était au volant et devait manoeuvrer à l'approche d'un arrêt de bus ; qu'il ressort d'une lettre écrite par l'adjoint d'exploitation qui se trouvait sur place, le 6 janvier 2015, que "Lors de son arrivée sur l'arrêt [...], M. J... était en train de filmer le déroulement de sa manoeuvre avec son téléphone portable à la main, tout en conduisant" ; que pour expliquer ces faits, M. J... prétend avoir voulu attirer l'attention sur ses conditions difficiles de travail et sur le nombre excessif des personnes transportées ; qu'il ajoute que son téléphone était posé sur un support de sorte que la sécurité des passagers n'a jamais été compromise ; que cependant, en se comportant comme il l'a fait, le salarié a contrevenu aux règles élémentaires de sécurité dans le transport public qui imposent une vigilance et une maîtrise constante de la part du conducteur de bus , que, dans ses conclusions, M. J... précise lui-même qu'il faisait pivoter son mobile pour filmer son arrivée à l'arrêt ; qu'un tel comportement est particulièrement dangereux à l'approche d'un arrêt de bus fréquenté par de nombreux passagers dont des enfants et le salarié devait recourir à d'autres moyens s'il voulait, comme il le prétend, témoigner des mauvaises conditions de transport ; que le second grief tient à l'altercation survenue avec un passager qui souhaitait le maintien de l'éclairage du bus pour pouvoir lire et s'est heure au refus de M. J... ; que ces faits sont établis par une lettre de réclamation adressée à la société TRANSDEV ILE DE FRANCE par une passagère qui indique "Après le départ du bus, le chauffeur a éteint les lumières, un passager lui a demandé de rallumer pour pouvoir lire. Le chauffeur est devenu particulièrement agressif et a clairement menacé le passager en lui disant qu'il ne savait pas à qui il avait affaire et nous a laissés dans le noir" ; que M. J... soutient de son côté avoir été agressé par un usager qui se plaignait d'être dans le noir alors qu'une lumière bleue fluorescente était allumée et dit avoir gardé son calme face à cette personne mais les attestations produites par l'intéressé à ce sujet sont contredites par la lettre de réclamation de la passagère qui indique avoir été particulièrement stressée par l'incident et relève le comportement agressif et menaçant du chauffeur qui a refusé d'allumer la lumière ; que le salarié soutient également qu'aucune note ou circulaire ne lui a été adressée au sujet de l'éclairage du bus mais il ressort des documents produits par l'entreprise qu'après un précédent incident similaire, M. J... avait eu un entretien avec son responsable et avait été sensibilisé sur cette question, les clients s'étant déjà plaints du fait qu'ils devaient voyager en soirée avec la veilleuse bleue ; qu'aux deux griefs invoqués dans la lettre de licenciement s'ajoute le fait que le salarié a déjà été sanctionné à plusieurs reprises en 2013 et 2014 ; que M. J... estime qu'il ne doit pas en être tenu compte mais la société TRANSDEV ILE DE FRANCE fait observer à juste titre qu'un dernier manquement professionnel permet de retenir l'ensemble des faits précédents même s'ils ont déjà été sanctionnés en leur temps pourvu qu'il soit de nature similaire ; que les sanctions prononcées en 2013 et 2014 étant déjà justifiées par les négligences de M. J... au volant de son bus, la société TRANSDEV ILE DE FRANCE était bien fondée à en faire état dans sa lettre de licenciement pour souligner la persistance du comportement fautif du salarié ; que, dans ces conditions, c'est à juste titre que les premiers juges ont décidé que les faits reprochés au salarié étaient établis et suffisamment graves pour entraîner son licenciement ;
ALORS QUE, premièrement, les juges du fond, tenus d'apprécier in concreto les griefs retenus à l'appui d'un licenciement disciplinaire, doivent tenir compte du caractère isolé des faits allégués par l'employeur pour déterminer s'ils sont ou non de nature à justifier un licenciement ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le licenciement de M. J... reposait sur une cause réelle et sérieuse, constituée notamment par le grief selon lequel M. J... avait utilisé son smartphone en conduisant, contrevenant ainsi aux règles de sécurité dans le transport public qui imposent une vigilance et une maîtrise constante de la part du conducteur de bus, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si le caractère ponctuel et de très courte durée de l'utilisation, par M. J..., de son smartphone alors qu'il était au volant du bus qui lui avait été confié par la société TRANSDEV ILE DE FRANCE n'était pas de nature à exclure l'existence d'une faute disciplinaire d'une gravité telle qu'elle justifie un licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
ALORS QUE, deuxièmement, le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que M. R... faisait valoir, dans ses conclusions (p. 7 et 12), que le fait, pour un salarié n'ayant jamais été sanctionné auparavant pour de tels faits, d'utiliser ponctuellement son téléphone au volant, n'est pas de nature à constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le licenciement de M. J... reposait sur une cause réelle et sérieuse, constituée notamment par le grief selon lequel M. J... avait utilisé son smartphone en conduisant, contrevenant ainsi aux règles de sécurité dans le transport public qui imposent une vigilance et une maîtrise constante de la part du conducteur de bus, sans répondre au moyen pertinent tiré du caractère isolé et de courte durée de l'utilisation du smartphone en conduisant le véhicule confié par la société TRANSDEV ILE DE FRANCE, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant, par conséquent, l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, troisièmement, est nécessairement privé de cause réelle et sérieuse le licenciement fondé sur un fait fautif du salarié trouvant sa cause directe dans l'attitude fautive de l'employeur ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le licenciement de M. J... reposait sur une cause réelle et sérieuse, constituée notamment par le grief selon lequel avait utilisé son smartphone en conduisant, contrevenant ainsi aux règles de sécurité dans le transport public qui imposent une vigilance et une maîtrise constante de la part du conducteur de bus, sans s'interroger sur le point de savoir si ce fait n'était pas la conséquence directe des manquements de l'employeur, qui ne prenait pas en considération les alertes du salarié, ni les grandes difficultés qu'il rencontrait dans le cadre de l'exercice de ses fonctions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ;
ALORS QUE, quatrièmement, les juges du fond ne peuvent statuer sans analyser, ne serait-ce que sommairement, les éléments de preuve fondant la demande du salarié ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le licenciement de M. J... reposait sur une cause réelle et sérieuse, constituée notamment par l'altercation avec un client au sujet de l'éclairage dans le bus, faisant état d'un comportement agressif et menaçant du chauffeur, en s'appuyant exclusivement sur une lettre de réclamation adressée à la société TRANSDEV ILE DE FRANCE par une passagère indiquant "Après le départ du bus, le chauffeur a éteint les lumières, un passager lui a demandé de rallumer pour pouvoir lire. Le chauffeur est devenu particulièrement agressif et a clairement menacé le passager en lui disant qu'il ne savait pas à qui il avait affaire et nous a laissés dans le noir" et en se bornant à affirmer que les attestations produites par l'intéressé à ce sujet étaient contredites par ladite lettre de réclamation, sans examiner, ne serait-ce que sommairement, lesdites attestations, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Transdev Ile-de-France, demanderesse au pourvoi incident

PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Transdev Ile de France à payer à M. J... la somme de 16 euros au titre de la prime de samedi, pour la période de janvier à mars 2015, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes ;
AUX MOTIFS QUE M. J... demande le paiement d'un rappel de salaire et d'une prime de samedi pour la période de janvier à mars 2015 sur le fondement de l'accord d'entreprise intervenu le 8 octobre 2015 ; que si l'employeur fait observer qu'à la date de cet accord, le salarié ne faisait plus partie du personnel de l'entreprise, il ressort du protocole pour les NAO 2015 que ces augmentations du salaire de base et de la prime de samedi présentent un caractère rétroactif au 1er janvier 2015 ; que, contrairement à ce que soutient la société, aucune mention de l'accord n'exclut de son application les salariés ayant quitté l'entreprise avant sa conclusion ; que, dans ces conditions, si les premiers juges ont débouté à juste titre M. J... de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés et d'une prime de remplacement, c'est à tort qu'ils lui ont refusé le rappel de salaire et de prime de samedi ; que le jugement sera infirmé sur ce seul point et la société Transdev Ile de France devra verser au salarié les sommes de 44,02 € et de 16 qui lui sont dues ;
1°) ALORS QUE l'accord collectif nouveau n'est applicable qu'aux contrats de travail en cours au moment de sa date d'entrée en vigueur, de sorte que le salarié licencié ne peut revendiquer le bénéfice des dispositions d'un accord collectif conclu après son licenciement ; qu'en l'espèce, si le protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 prévoyait la création d'une nouvelle prime de samedi pour les conducteurs-receveurs, rétroactivement au 1er janvier 2015, cet accord n'était applicable qu'aux salariés présents dans l'entreprise à sa date d'entrée en vigueur ; qu'en jugeant que M. J..., qui avait été licencié le 28 janvier 2015, avait droit, au titre de l'accord conclu plusieurs mois après son licenciement, au paiement de la somme de 16 euros au titre de prime de samedi, pour la période de janvier à mars 2015, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, aux motifs inopérants qu'il ressortait « du protocole pour les NAO 2015 que ces augmentations du salaire de base et de la prime de samedi présentent un caractère rétroactif au 1er janvier 2015 » la cour d'appel a violé les articles L. 2261-1 et L. 2231-3 du code du travail, L. 2232-16, L. 2242-1 et L. 2242-5 du code du travail, dans leurs rédactions alors applicables, ainsi que le protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 ;
2°) ALORS QUE l'article 8 du protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 intitulé « Création d'une prime de samedi pour les conducteurs-receveurs » stipulait : « Rétroactivement au 1er janvier 2015, il est créé une prime de service du Samedi d'un montant de 2 euros. Cette prime est attribuée au conducteur effectuant un service un samedi ouvré » ; qu'il résultait des termes clairs et précis de cet accord que la nouvelle prime du samedi n'était accordée qu'aux conducteurs effectuant un service un samedi ouvré à la date d'entrée en vigueur de cet accord ; qu'en jugeant qu'aucune mention de l'accord n'excluait de son application les salariés ayant quitté l'entreprise avant sa conclusion, la cour d'appel a violé l'article 8 du protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015.

SECOND MOYEN DE CASSATION.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Transdev Ile de France à payer à M. J... la somme de 44,02 euros à titre de rappel de salaire, pour la période de janvier à mars 2015, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes ;
AUX MOTIFS QUE M. J... demande le paiement d'un rappel de salaire et d'une prime de samedi pour la période de janvier à mars 2015 sur le fondement de l'accord d'entreprise intervenu le 8 octobre 2015 ; que si l'employeur fait observer qu'à la date de cet accord, le salarié ne faisait plus partie du personnel de l'entreprise, il ressort du protocole pour les NAO 2015 que ces augmentations du salaire de base et de la prime de samedi présentent un caractère rétroactif au 1er janvier 2015 ; que, contrairement à ce que soutient la société, aucune mention de l'accord n'exclut de son application les salariés ayant quitté l'entreprise avant sa conclusion ; que, dans ces conditions, si les premiers juges ont débouté à juste titre M. J... de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés et d'une prime de remplacement, c'est à tort qu'ils lui ont refusé le rappel de salaire et de prime de samedi ; que le jugement sera infirmé sur ce seul point et la société Transdev Ile de France devra verser au salarié les sommes de 44,02 € et de 16 qui lui sont dues ;
1°) ALORS QUE l'accord collectif nouveau n'est applicable qu'aux contrats de travail en cours au moment de sa date d'entrée en vigueur, de sorte que le salarié licencié pour cause réelle et sérieuse ne peut revendiquer le bénéfice des dispositions d'un accord collectif conclu après son licenciement ; qu'en l'espèce, si le protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 prévoyait une augmentation des salaires de base rétroactivement au 1er janvier 2015, cet accord n'était applicable qu'aux salariés présents dans l'entreprise à sa date d'entrée en vigueur ; qu'en jugeant que M. J..., qui avait été licencié le 28 janvier 2015, avait droit au paiement de la somme de 44,02 euros à titre de rappel de salaire, pour la période de janvier à mars 2015, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, aux motifs inopérants qu'il ressortait « du protocole pour les NAO 2015 que ces augmentations du salaire de base et de la prime de samedi présentent un caractère rétroactif au 1er janvier 2015 » la cour d'appel a violé les articles L. 2261-1 et L. 2231-3 du code du travail, L. 2232-16, L. 2242-1 et L. 2242-5 du code du travail, dans leurs rédactions alors applicables, ainsi que le protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 ;
2°) ALORS QUE l'article 1er du protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015 intitulé « Augmentation des salaires de l'ensemble du personnel ouvrier (conducteurs-receveurs et service technique) » stipulait : « Augmentation, rétroactive au 1er janvier 2015, de 0,6 % du salaire de base » ; qu'il résultait des termes clairs et précis de cet accord que les augmentations du salaire de base n'étaient accordées qu'aux conducteurs présents dans l'entreprise à la date d'entrée en vigueur de cet accord ; qu'en jugeant qu'aucune mention de l'accord n'excluait de son application les salariés ayant quitté l'entreprise avant sa conclusion, la cour d'appel a violé l'article 1er du protocole d'accord pour les NAO 2015 du 8 octobre 2015.

SENS DE LA DECISION : Cassation partielle

MOTS CLES DE L'ARRET :

CONTRAT DE TRAVAIL, RUPTURE - Licenciement économique - Licenciement collectif - Plan de sauvegarde de l'emploi - Annulation de la décision de validation ou d'homologation du plan - Effets - Nullité de la procédure de licenciement - Conditions - Absence ou insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi - Portée

ANALYSE DE L'ARRET :

Il résulte des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail, dans leur rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, que la procédure de licenciement collectif pour motif économique est nulle en cas d'annulation par la juridiction administrative d'une décision ayant procédé à la validation de l'accord mentionné à l'article L. 1233-24-1 du code du travail ou à l'homologation du document élaboré par l'employeur mentionné à l'article L. 1233-24-4 si cette annulation se fonde sur l'absence ou l'insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi.
Tel n'est pas le cas de l'annulation par la juridiction administrative d'une décision ayant procédé à la validation de l'accord collectif déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi au motif de l'erreur de droit commise par l'administration en validant un accord qui ne revêtait pas le caractère majoritaire requis par l'article L. 1233-24-1 du code du travail, qui donne lieu à l'application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
SOC.
IK


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 13 janvier 2021



Cassation partielle

M. CATHALA, président


Arrêt n° 57 FS-P+Isur le moyen du PPet sur les 4e et 8e moyens du PI

Pourvois n°D 19-12.522J 19-12.527 JONCTION





R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 JANVIER 2021
La société Solocal, société anonyme, dont le siège est [...], anciennement dénommée société Pages jaunes, a formé les pourvois n° D 19-12.522 et J 19-12.527 contre deux arrêts rendus le 8 novembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans les litiges l'opposant respectivement :
1°/ à M. P... G..., domicilié [...] ,
2°/ à M. H... X..., domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation.
MM. G... et X... ont formé un pourvoi incident contre les mêmes arrêts.
La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de ses recours, le moyen unique de cassation commun annexé au présent arrêt.
Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les huit moyens de cassation également annexés au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations et les plaidoiries de la SCP Cécile, Texidor, Périer, avocat de la société Solocal, de la SCP Thouvenin, Coudray et Levy, avocat de MM. G... et X..., l'avis de Mme E..., après débats en l'audience publique du 17 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, Mme Leprieur, conseiller doyen, M. Pietton, Mmes Le Lay, Mariette, M. Barincou, conseillers, Mme Duvallet, M. Le Corre, Mme Prache, conseillers référendaires, Mme Berriat, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Jonction
1. En raison de leur connexité, les pourvois n° D 19-12.522 et J 19-12.527 sont joints.
Faits et procédure
2. Selon les arrêts attaqués (Versailles, 8 novembre 2018), MM. G... et X..., salariés de la société Pages jaunes, devenue la société Solocal, ont été licenciés pour motif économique dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi contenu dans un accord collectif majoritaire signé le 20 novembre 2013 et validé par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi d'Ile-de-France le 2 janvier 2014. Par arrêt du 22 octobre 2014, statuant sur le recours d'un autre salarié, une cour administrative d'appel a annulé cette décision de validation, au motif que l'accord du 20 novembre 2013 ne revêtait pas le caractère majoritaire requis par les dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et le Conseil d'Etat a, le 22 juillet 2015, rejeté les pourvois formés contre cet arrêt.
3. Les salariés avaient saisi la juridiction prud'homale pour contester la validité et le caractère réel et sérieux de leur licenciement et obtenir, en outre, le paiement de sommes à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et de rappel de salaire sur congé de reclassement.
Examen des moyens
Sur les sixième et dixième moyens du pourvoi incident ;
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief aux arrêts de juger que le licenciement des salariés est nul et de le condamner à leur verser une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, alors « qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail que l'annulation de la décision de validation ou d'homologation produit des conséquences différentes selon le motif de cette annulation ; qu'en vertu des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation donne au salarié licencié un droit à réintégration ou au paiement d'une indemnité minimale de 12 mois de salaire uniquement lorsque cette annulation est motivée par l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en conséquence, lorsque l'annulation de la décision de validation est motivée par l'absence de caractère majoritaire de l'accord contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, sans que le juge administratif ne mette en cause l'existence ou le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, elle donne au salarié le droit au paiement d'une indemnité minimale de six mois de salaire, en application de l'article L. 1235-16 du code du travail ; qu'en jugeant, en l'espèce, que l'annulation de la décision de validation en raison de l'absence de caractère majoritaire de l'accord ne constitue pas une irrégularité de forme, mais remet en cause l'existence même du plan, aux motifs tout aussi inopérants qu'erronés que la conclusion d'un accord majoritaire constitue une condition légale de formation du plan, qu'un accord minoritaire ne peut légalement organiser la rupture collective de contrats et que le plan ne peut être considéré comme un document unilatéral pour n'avoir pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail. »
Réponse de la Cour
Vu les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail, dans leur version issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 :
6. Selon les deux premiers de ces articles, est nul le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation de l'accord mentionné à l'article L. 1233-24-1 du code du travail ou à l'homologation du document élaboré par l'employeur mentionné à l'article L. 1233-24-4 ou alors qu'une décision négative a été rendue ainsi que le licenciement intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle en cas d'annulation d'une décision ayant procédé à la validation ou à l'homologation en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi. Selon le troisième de ces textes, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation pour un motif autre que l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi donne lieu, sous réserve de l'accord des parties, à la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. A défaut, le salarié a droit à une indemnité à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
7. Il en résulte que l'annulation par la juridiction administrative d'une décision ayant procédé à la validation de l'accord collectif déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi au motif de l'erreur de droit commise par l'administration en validant un accord qui ne revêtait pas le caractère majoritaire requis par l'article L. 1233-24-1 du code du travail n'est pas de nature à entraîner la nullité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique mais donne lieu à l'application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code.
8. Pour juger les licenciements nuls et octroyer aux salariés une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail, les arrêts retiennent que l'annulation de l'accord collectif en raison de son absence de caractère majoritaire équivaut à une absence d'accord et que dès lors le plan de sauvegarde de l'emploi qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et ne peut plus recevoir application. Les arrêts ajoutent qu'il ne peut pas être regardé comme un document unilatéral de l'employeur puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration. Ils en concluent que l'accord collectif ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10, alinéa 2, du code du travail, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 qu'il convient d'appliquer.
9. En statuant ainsi, alors que le juge administratif avait annulé la décision de validation pour un motif ne reposant pas sur l'absence de plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Et sur les quatrième et huitième moyens du pourvoi incident
Enoncé du moyen
10. MM. G... et X... font grief aux arrêts de décider que la convention collective des voyageurs, représentants ou placiers (VRP) s'applique à la relation de travail, et de les débouter de leur demande à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de la convention collective de la publicité, alors « qu'en vertu de l'article L. 7313-17 du code du travail, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le VRP peut prétendre en tout état de cause à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié ; qu'en retenant, pour dire que le salarié ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité, d'une part que la convention collective des VRP s'impose aux rapports nés des contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, d'autre part au visa de son article 2 que la convention de la publicité ne prévoit pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP alors que cette convention ne vise aucunement l'exclusion expresse des VRP, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-17 et L. 2251-1 et du code du travail, les articles 2, 31, 50 et 69 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, ensemble le principe de faveur. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 7313-17 du code du travail et l'article 2 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1975 :
11. Il résulte de l'article L. 7313-17 du code du travail que, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le voyageur, représentant ou placier (VRP) peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, prétendre à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié, dès lors que la convention collective applicable n'exclut pas les VRP de son champ d'application.
12. Pour débouter les salariés de leur demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement fondée sur la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1975, les arrêts retiennent que les stipulations de son article 2 ne prévoient pas son application aux VRP.
13. En statuant ainsi, alors que la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1975 n'exclut pas les VRP de son champ d'application, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
Portée et conséquences de la cassation
14. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif déboutant les salariés de leurs demandes tendant au bénéfice de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective nationale de la publicité et décidant que la convention collective des VRP s'applique à la relation contractuelle entraîne la cassation des chefs de dispositif fixant à une certaine somme le salaire de référence pour le calcul de cette indemnité qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi incident, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils disent que le licenciement des salariés est nul, décident que la convention collective des VRP s'applique à la relation de travail, fixent le salaire moyen mensuel, condamnent l'employeur à verser aux salariés une somme à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail et déboutent les salariés de leur demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, les arrêts rendus le 8 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;
Remet, sur ces points, les affaires et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen commun produit, aux pourvois principaux D 19-12.522 et J 19-12.527, par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Solocal
Il est fait grief aux arrêts infirmatifs attaqués d'AVOIR dit que le licenciement des salariés défendeurs aux pourvois est nul et d'AVOIR condamné la société Pagesjaunes à verser à chacun des salariés défendeurs au pourvoi une indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail ;
AUX MOTIFS QUE « L'adoption, la validation et l'annulation d'un PSE étaient régies, à l'époque du licenciement, par les dispositions du code du travail suivantes : - l'article L. 1233-57-2 aux termes duquel l'autorité administrative valide l'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1 dès lors qu'elle s'est assurée de : 1º Sa conformité aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-3 ; 2º La régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et de l'instance de coordination mentionnée à l'article L. 4616-1 ; 3º La présence dans le plan de sauvegarde de l'emploi des mesures prévues aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63. - l'article L. 1233-24-1 qui dispose « Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, un accord collectif peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63 ainsi que les modalités de consultation du comité d'entreprise et de mise en oeuvre des licenciements. Cet accord est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. L'administration est informée sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de l'accord précité. » - l'article L. 1235-10 qui prévoit « Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul. En cas d'annulation d'une décision de validation mentionnée à l'article L. 1233-57-2 ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-3 en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle. Les deux premiers alinéas ne sont pas applicables aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires » ; - et enfin l'article L. 1235-11 qui se lit ainsi « Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible. Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. » Il résulte de la combinaison de ces textes, issus de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013, qu'il existe deux modes d'élaboration d'un PSE : - la conclusion d'un accord majoritaire validé par l'administration dans le cadre du contrôle limité de L. 1233-57-2 du code du travail ; - l'établissement d'un document unilatéral (ou non majoritaire) soumis à homologation et au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L.1233-57-3 du code du travail. De même, il s'induit de ces textes que la nullité des licenciements n'est encourue que dans trois hypothèses : - lorsque l'employeur a procédé à la rupture des contrats de travail avant la notification de la décision d'homologation ou de validation ou avant l'expiration des délais valant décision implicite d'homologation ou de validation ; - lorsque le licenciement est intervenu en l'absence de toute décision de validation ou d'homologation ; - lorsque l'homologation a été ultérieurement annulée en raison d'une absence ou insuffisance de PSE. Enfin, s'induit également de ces textes que les conséquences de l'annulation de la décision administrative sont déterminées au seul regard du motif retenu par le juge administratif. S'il s'agit d'un motif tiré de l'absence ou de l'insuffisance de plan, s'appliquent les dispositions de l'article L. 1235-10 du code du travail. Le cas échéant, il doit être fait application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code. La question qui se pose à la cour est donc de savoir si l'annulation de la décision administrative au motif que l'accord collectif n'est pas un accord majoritaire pouvant donner lieu à validation d'un PSE équivaut, ou non, à une absence de plan. Contrairement à l'argumentation soutenue par la société Pages Jaunes, et même si aucun contrôle du contenu ni de la suffisance du plan n'intervient lorsqu'il est présenté à l'administration sous couvert d'un accord majoritaire, l'annulation de celui-ci en raison de son absence de caractère majoritaire ne saurait être considérée comme une irrégularité de pure forme. Il s'agit au contraire d'une condition légale de la formation du plan et l'absence de majorité pour son adoption équivaut nécessairement à une absence d'accord. Dès lors, le PSE qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et il a dégénéré en accord collectif minoritaire insusceptible d'organiser la rupture collective de contrats de travail. Il ne peut pas davantage être considéré comme un document unilatéral puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L.1233-57-3 du code du travail. L'accord litigieux n'a donc ni la valeur ni les effets d'un accord collectif et son contenu n'est alors pas opposable aux salariés. En l'espèce, il est constant que le licenciement de [la salariée] est intervenu dans le cadre d'un PSE déterminé par un accord collectif dont la validation par la DIRECCTE a été ultérieurement annulée par un arrêt du 22 octobre 2014 de la cour administrative appel de Versailles, confirmé par le Conseil d'Etat le 22 juillet 2015. L'accord collectif, ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10 alinéa 2, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail qu'il convient d'appliquer au présent litige. Par contre, l'indemnisation prévue dans ce cas de nullité réparant les conséquences de la perte de l'emploi, il n'y a pas lieu, comme sollicité par [la salariée], de statuer également sur la réalité des motifs économiques ayant présidé à son licenciement. En effet, tant l'indemnité liée à la nullité du licenciement que celle prévue en réparation du préjudice lié à un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse sont destinées à réparer les conséquences d'une rupture subie du contrat de travail. Elles ne peuvent donc se cumuler, la cour relevant d'ailleurs que le seul cumul possible est prévu par l'article L. 1235-16 du code du travail et concerne l'indemnité de licenciement. En considération de ces observations, la cour juge le licenciement de [la salariée] nul et dit qu'elle doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail. Le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens » ;
ALORS QU' il résulte de la combinaison des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail que l'annulation de la décision de validation ou d'homologation produit des conséquences différentes selon le motif de cette annulation ; qu'en vertu des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, l'annulation de la décision de validation ou d'homologation donne au salarié licencié un droit à réintégration ou au paiement d'une indemnité minimale de 12 mois de salaire uniquement lorsque cette annulation est motivée par l'absence ou l'insuffisance du plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'en conséquence, lorsque l'annulation de la décision de validation est motivée par l'absence de caractère majoritaire de l'accord contenant le plan de sauvegarde de l'emploi, sans que le juge administratif ne mette en cause l'existence ou le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi, elle donne au salarié le droit au paiement d'une indemnité minimale de six mois de salaire, en application de l'article L. 1235-16 du code du travail ; qu'en jugeant, en l'espèce, que l'annulation de la décision de validation en raison de l'absence de caractère majoritaire de l'accord ne constitue pas une irrégularité de forme, mais remet en cause l'existence même du plan, aux motifs tout aussi inopérants qu'erronés que la conclusion d'un accord majoritaire constitue une condition légale de formation du plan, qu'un accord minoritaire ne peut légalement organiser la rupture collective de contrats et que le plan ne peut être considéré comme un document unilatéral pour n'avoir pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail.Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Levy, avocat aux Conseils, pour MM. G... et X...
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. G...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR décidé que la convention collective des VRP s'applique à la relation contractuelle et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de la convention collective de la publicité.
AUX MOTIFS QUE la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement ; que la convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise ; que par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables ; que dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions ; qu'au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires ; que les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage ; qu'il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité ; qu'il appartient donc aux signataires de celui-ci de déterminer, clause par clause, quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur ; qu'en cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif ; qu'il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur ; qu'enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre Ier de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels ; que dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique deux conventions collectives, celle des VRP et celle de la Publicité et qu'elle dispose par ailleurs, depuis le 1er janvier 2004, d'un accord d'entreprise particulier ; que la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 telle que modifiée par additif du 14 mars 1975 et étendue par arrêté du 17 juillet 1975, dispose, en son article premier : La présente convention nationale a pour objet de régler les conditions générales de travail et les rapports entre les employeurs et les cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés des entreprises de la publicité et assimilées, telles que définies aux groupes 77-10 et 77-11 des nomenclatures d'activités et de produits, établies par l'INSEE, décret du 9 novembre 1973, et ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées (1). Elle ne peut être l'occasion de restrictions aux avantages acquis antérieurement, de quelque nature qu'ils soient ; qu'aux termes de son article 2, modifié par avenant n° 10 du 7 juin 1974 et en vigueur étendu par arrêté du 17 juillet 1975 : Le personnel administratif employé des organismes ressortissant à la confédération de la publicité française et aux parties signataires de la présente convention bénéficiera de la présente convention. Les salariés des différentes professions étrangères à la publicité qui exercent leur activité à temps complet dans les entreprises de publicité et assimilées, ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées, bénéficieront de la présente convention, sans que leur rémunération puisse être inférieure à celle que leur assuraient les conventions régissant leurs professions. Exception est faite pour les entreprises appliquant à une partie de leur personnel les dispositions d'autres conventions collectives. La direction précisera, par écrit et à l'embauche, à chacun des membres de son personnel, de quelle convention il relève » ; que pour sa part, aux termes du 3° du préambule de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989 : Considérant que l'article L. 751-9 (dernier alinéa) du code du travail ouvre aux représentants de commerce le droit à une indemnité conventionnelle de licenciement ou de mise à la retraite, décident, en conséquence, d'instaurer ces indemnités par la présente convention collective qui sera seule applicable aux représentants de commerce, sauf dans le cas où une autre convention collective liant l'entreprise comporterait des dispositions plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, dispositions qui sont également reprises à l'article 19 qui dispose : La présente convention collective s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce visés et s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; qu'il se déduit de ces dispositions que la convention collective des VRP doit s'appliquer aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce et qu'elle s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; or, les dispositions de la convention collective de la publicité, telles que rappelées ci-dessus, sont sans ambiguïté ni contradiction en ce qu'elles ne prévoient pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP lesquels relèvent de la convention collective des VRP ; que d'ailleurs, le contrat de travail [du salarié], employé comme VRP, ainsi que les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés, font expressément mention de l'application, à la relation de travail, de cette dernière convention, ce qu'il n'a jamais contesté en son temps ; que c'est à tort que [le salarié] invoque plusieurs arrêts de la Cour de cassation ayant écarté la convention collective des représentants au profit d'autres conventions collectives, ces arrêts étant relatifs soit à des accords qui n'excluaient pas leur application aux salariés relevant d'autres dispositions conventionnelles, ce qui n'est pas le cas de celle de la publicité, soit à des salariés qui se trouvaient hors du champ de la convention collective des VRP et de l'ANI (souvent car non prévu au contrat de travail), ce qui n'est pas non plus le cas en l'espèce ; qu'en conséquence, [le salarié] ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité.
ALORS QUE en vertu de L. 7313-17 du code du travail, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le VRP peut prétendre en tout état de cause à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié ; qu'en retenant, pour dire que le salarié ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité, d'une part que la convention collective des VRP s'impose aux rapports nés des contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, d'autre part au visa de son article 2 que la convention de la publicité ne prévoit pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP alors que cette convention ne vise aucunement l'exclusion expresse des VRP, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-17 et L 2251-1 et du code du travail, les articles 2, 31, 50 et 69 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, ensemble le principe de faveur.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE propre à M. G...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.
AUX MOTIFS QUE la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 prévoit spécifiquement une indemnité conventionnelle de rupture pour les bénéficiaires de l'accord interprofessionnel VRP ; que c'est ainsi que "Sauf licenciement pour insuffisance ou faute professionnelles, l'indemnité conventionnelle de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel des VRP donne lieu à un double calcul : a) celui défini en son article 13, b) celui dont l'assiette est constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, le montant le plus favorable étant retenu" ; qu'aux termes des dispositions de l'article 13 de la convention collective des VRP "lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (1) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi (2) : pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ; pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ; pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ; pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière. Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels. Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci dessous" ; que pour sa part, l'article L. 7313-17 du code du travail prévoit : "Lorsque l'employeur est assujetti à une convention ou accord collectif de travail ou à une décision unilatérale de sa part ou d'un groupement d'employeurs, le voyageur, représentant ou placier peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, bénéficier d'une indemnité. L'indemnité est égale à celle à laquelle le voyageur, représentant ou placier aurait pu prétendre si, bénéficiant de la convention ou du règlement il avait, selon son âge, été licencié ou mis à la retraite. Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle. Seule la plus élevée est due" ; que les pièces produites aux débats permettent donc bien de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables pour [le salarié] ; qu'au regard des dispositions applicables, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération correspondant aux 12 mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail ; que si par lettre du 20 février 2014, l'employeur a notifié à M. G... qu'il entrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité, tout en demeurant intégralement rémunéré, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle il a été dispensé de travailler, mais rémunéré, entre dans l'assiette de calcul servant à la détermination du salaire de base pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement ; que la période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014, dernier mois entièrement travaillé ; que s'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses : toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois, les heures supplémentaires, les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné ; doivent à l'inverse être exclus : le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel), l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence, les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatifs à des affaires antérieures, et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié ; qu'en l'espèce, sur la période de référence retenue, aucun élément ne permet de considérer qu'une partie des commissions due à M. G... n'aurait pas été prise en compte ; qu'au contraire, les bulletins de salaire de l'intéressé font apparaître qu'elles lui ont été versées chaque mois, y compris durant la période de dispense d'activité et celle du congé de reclassement ; que d'ailleurs, aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, quelles seraient les commissions qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues de l'assiette de salaire, ni celles qui n'auraient pas été intégrées ; que de même, la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contre partie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence ; que par contre, la lecture des bulletins de salaire émis au cours de la période de référence, non contestés des parties, enseigne que M. G... a perçu, au cours du mois de mars 2014, une indemnité liée à la recherche de reclassement interne ; que cette indemnité, prévue par un PSE ultérieurement annulé, a été octroyée en sus de sa rémunération habituelle, dont le niveau est demeuré au moins égal, parfois même supérieur, aux périodes précédentes ; que son caractère indemnitaire, non lié à la contrepartie d'un travail effectif ou considéré comme tel, l'empêche d'être retenue dans l'assiette des rémunérations ; qu'aux termes de l'article 13 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de rupture est calculée sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels évalués forfaitairement à 30% si le VRP ne percevait aucun remboursement de frais ou sans tenir compte de ces remboursements dans le cas contraire ; que le contrat de travail [du salarié] prévoit, en son article 5, que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction ; que la cour constate que [le salarié] n'en a jamais critiqué la légitimité au cours de la relation de travail et relève que, contrairement à ses allégations que la société a mis en oeuvre cette déduction sur la base d'un accord collectif signé à l'unanimité par toutes les organisations syndicales représentatives, le 27 novembre 2003 ; que cet accord prévoit ainsi à l'article 1 : "Les parties décident par le présent accord de maintenir l'abattement forfaitaire spécifique de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels (30% limité à 7600 €) pour chaque VRP de Pages jaunes" ; que dès lors, il y a lieu de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture en procédant à l'abattement prévu à la convention collective d'autant plus que la société justifie avoir procédé à cet abattement jusqu'au plafond de 7 600 euros et, lorsqu'il a été atteint, avoir procédé à une régularisation et assujetti, pour les mois suivants, l'intégralité de la rémunération perçue à la cotisation assurance chômage ; que la rémunération perçue par M. G... sur la période de référence, incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels à hauteur de 30% et le remboursement des frais divers, s'est élevée à la somme de 56 096 euros ; une fois l'ensemble des frais retranchés (soit pour respectivement 14 981 euros et 375,70 euros), sa rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 40 738,43 euros, ce qui représente une rémunération mensuelle de 3 394,86 euros ; que pour autant, la cour étant tenue par les prétentions des parties et la Société ayant considéré le salaire de référence à la somme de 3 530,28 euros, c'est cette dernière somme, plus favorable pour le salarié, qui sera retenue ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L. 1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement de sorte que, embauché le 9 novembre 1981 et le contrat de travail ayant pris fin le 11 juin 2015 à la fin du congé de reclassement, M. G... justifiait d'une ancienneté de 33 ans, sept mois et deux jours ; que la cour constate que M. G..., qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, n'a fait aucune observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au regard de la convention collective des VRP ; que néanmoins, pour tenir compte de ce qui précède, l'indemnité doit s'établir de la manière suivante : pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15): 1 588,50 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20): 4 942 euros ; pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans (0,25): 4 412,85 euros pour la période d'ancienneté au delà de 15 ans (0,30) : 19 687,18 euros (19 063,51 euros + 617,79 euros + 5,88 euros), soit la somme de 30 630,53 euros ; que la société Pages Jaunes lui a versé la somme de 36 501,26 euros de sorte que M. G... a été rempli de ses droits, la cour constatant que la Société ne sollicite pas le remboursement de la différence (5 870,73euros) ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens.
1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 sans inviter les parties à débattre sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, pour retenir le montant le plus favorable, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE le juge doit analyser et s'expliquer sur les éléments de preuve qu'il retient ; qu'en se bornant à énoncer que les pièces produites aux débats permettent de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables, sans s'expliquer sur la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE alors que n'était pas produit aux débats les bulletins de salaire sur les cinq années civiles précédant le licenciement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS subsidiairement QU'en retenant que les dispositions de la convention collective des VRP sont les plus favorables sans s'expliquer sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels et après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l 'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article L. 7313-17 du code du travail.
4° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article 13 de l'accord interprofessionnel VRP sans inviter les parties à débattre de la détermination de l'assiette du salaire de référence et notamment de la nature de l'indemnité liée à la recherche de reclassement interne pour le salarié payé à la commission et de la déduction forfaitaire des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
5° ALORS subsidiairement QUE sont incluses dans le salaire de référence permettant le calcul de l'indemnité de licenciement, d'une part les commissions perçues ou à percevoir relatives à des affaires conclus pendant la période de référence, d'autre part toute somme versée en remplacement ou complément du salaire perçu par le salarié ; que pour le salarié rémunéré à la commission sur le chiffre d'affaires, l'indemnité versée par l'employeur durant une période de dispense d'activité, même rémunérée, intervenue durant la période de référence, doit être incluse dans le salaire de référence en ce qu'elle représente la part des commissions que le salarié a été empêché de générer pendant la dispense d'activité ; qu'en décidant, pour le salarié rémunéré à la commission sur le chiffre d'affaires, que l'indemnité liée à la recherche de reclassement interne devait être exclue de l'assiette de calcul au motif que cette indemnité a été ajoutée à la rémunération habituelle et n'est pas la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel, quand elle venait en remplacement des commissions que le salarié avait été empêché de générer par l'absence d'activité, la cour d'appel a violé l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004, l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 et l'article R 1234-4 du code du travail.
6° ALORS subsidiairement QUE le salaire est déterminé par la commune intention des parties ; qu'en décidant que le salaire de référence devait être déterminé en retranchant du montant des commissions un forfait de 30 % au titre des frais professionnels en relevant que le contrat de travail prévoit que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction sans constater que le salarié avait consenti à un abattement de 30% sur le montant des commissions sans plafonnement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, de l'article 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.


SIXIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. G...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire sur le congé de reclassement, outre les congés payés afférents.
AUX MOTIFS QUE l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application ; que le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet » ; que de même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause ; qu'au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel « le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération », des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel « lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement » et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), [le salarié] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant qu'aucune demande de rappel de salaire chiffrée n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure au licenciement ; qu'en l'espèce, M. G... a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement d'une durée de 12 mois ; qu'il a donc droit au maintien de sa rémunération pour l'ensemble de cette période ; que le salaire moyen de M. G... s'est élevé, pour les raisons exposées précédemment, à la somme de 3 530,28 euros, somme plus favorable que celle résultant de la moyenne des trois ou des 12 derniers mois ; qu'il résulte des pièces produites que M. G... a perçu : pour la période du congé de reclassement correspondant au préavis, soit de juin à août 2014, la somme de 21 189,20 euros comprenant 2 039,72 euros de remboursement de frais professionnels (30% des 6 799,10 euros de commissions), soit un salaire de 19 149,47 euros ; le maintien de salaire aurait limité cette somme à 10 590 euros ; pour la partie excédant le préavis, soit de septembre à mai 2015 inclus, la somme de 35 835,18 euros bruts dont 2 951,49 euros de remboursement de frais professionnels (30% des 9 838,33 euros de commissions), soit un salaire de 32 883,68 euros ; le maintien de salaire aurait limité cette somme à 31 777,52 euros ; du 1er au 11 juin 2015 (comprenant le solde des commissions), la somme de 5 076,99 euros dont 218,13 euros de remboursement de frais professionnels (30% des 727,10 euros de commissions) soit un salaire de 4 858,86 euros ; le maintien de salaire aurait limité cette somme à 1 294,43 euros ; qu'il résulte de ce qui précède que M. G... n'a subi aucune diminution de salaire, la cour relevant que la société Pages Jaunes ne sollicite pas le remboursement de la différence.
Et AUX MOTIFS énoncés au cinquième moyen
1° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le cinquième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE la réparation doit être intégrale et replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne en l'absence du fait dommageable ; que si le salarié avait travaillé, il aurait perçu dans son intégralité le montant des commissions générées ; qu'en retenant pour déterminer le salaire auquel le salarié aurait pu prétendre s'il avait effectivement travaillé durant la période de congé de reclassement, le salaire plus favorable fixé par l'employeur à l'issue d'une comparaison avec le salaire de référence déterminé pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement et, partant, déterminé après un abattement de 30% au titre des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
SEPTIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. G...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée au salarié à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande.
AUX MOTIFS QUE la cour juge le licenciement de M. G... nul et dit qu'il doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235 -11 du code du travail ; que M. G... sollicite « a minima 65 916 à titre d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) t 263 664 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse » ; qu'il invoque son âge au moment du licenciement (56 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (33 ans) et les charges de la vie courante auxquelles il doit faire face ; que conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que néanmoins, M. G... peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal ; que la cour rappelle à nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que sur ce, la cour doit rappeler que M. G... a été licencié à la suite de son refus d'accepter la modification de son contrat de travail ; qu'il était pourtant prévu qu'il bénéficierait désormais du statut de cadre de sorte qu'il ne relèverait plus des dispositions tant légales, réglementaires que conventionnelles du statut VRP mais de celles de la convention collective nationale de la publicité et des accords d'entreprise existants, plus favorables, notamment, en termes de retraite complémentaire et de remboursement de frais ; qu'il n'est d'ailleurs pas inintéressant de relever qu'à l'audience, M. G... revendique l'application que cette dernière convention ; qu'il aurait pu également bénéficier d'une annualisation de son temps de travail, avec toute la protection associée en terme de durée du travail ; que sa rémunération, qui était composée uniquement de commissions comprenant un remboursement forfaitaire de ses frais (soit, pour l'année 2013, à la somme de 40 989 euros après déduction des frais), aurait désormais été constituée d'une part fixe de 2 957,74 euros payable en 12 mensualités, 13ème mois inclus, et d'une part variable correspondant à 60 % du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés) à objectifs atteints, soit 21 296 euros bruts ; que cela représentait donc une augmentation annuelle, que ne conteste pas M. G..., de plus de 16 000 euros brut ; que par ailleurs, en cas de dépassement de ses objectifs sa rémunération variable aurait augmenté en conséquence et sans aucun plafonnement ; qu'enfin, le remboursement de ses frais n'aurait plus été inclus dans son salaire mais effectué séparément, au réel ; qu'aucun des éléments versés aux débats par M. G... ne permet de considérer ni que les nouvelles modalités de prospection auraient été moins favorables que celles qui lui étaient appliquées, ni que les objectifs fixés étaient irréalisables ; que de même, dans le cadre du congé de reclassement, M. G... a refusé plusieurs postes de « conseiller communication digitale spécialiste » au sein de plusieurs agences de la société Pages Jaunes, dont celle au sein de laquelle il travaillait ; que ces postes étaient pourtant de catégorie égale à celui qu'il occupait et assortis d'une rémunération au moins équivalente à sa rémunération actuelle ; qu'il a refusé tous les autres postes disponibles qui lui ont été proposés par la suite par la Société ; que par ailleurs, s'agissant du préjudice que M. G... indique avoir subi du fait de l'absence de versement des cotisations de retraite complémentaire par l'employeur durant la période du congé de reclassement, aucun élément n'est produit en ce sens ; qu'en dépit de l'absence de mention spécifique sur son relevé de carrière, aucun élément probant n'établit que la Société aurait méconnu ses obligations à cet égard, l'examen de ses bulletins de salaire, pour la période du litigieuse, portant au contraire mention de cotisations, ce que corrobore le courrier de l'association Malakoff Médérick du 28 mars 2018 confirmant que les cotisations retraite ont bien été payées par la Société ; que M. G... justifie qu'il a créé, après son licenciement, une entreprise de création d'articles et d'objets funéraires ; que faute de résultats suffisants, dûs à des difficultés de santé, la Société a été dissoute le 30 novembre 2016 ; qu'il a perçu, au cours de l'année 2016, des indemnités chômage pour un montant moyen mensuel de 2 209,75 euros ; qu'aucun renseignement n'est fourni pour la période postérieure ; qu'au jour de l'audience, M. G... a cotisé auprès de la caisse de retraite générale 157 trimestres ; qu'il est constant que la rupture de son contrat de travail influera négativement sur l'assiette à retenir pour le calcul de sa pension de retraite, même si, en raison de son âge, cette incidence sera limitée et qu'il doit être tenu compte du fait qu'il ne pouvait être acquis que la relation de travail se serait poursuivie jusqu'à ce qu'il fasse valoir ses droits à la retraite ni que sa rémunération serait demeurée constante ; que les éléments ainsi produits aux débats permettent d'estimer que le préjudice subi par M. G..., du fait de ce licenciement, sera intégralement réparé par la condamnation de la société Pages Jaunes au paiement de la somme de 41 000 euros, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-16 du code du travail.
Et AUX MOTIFS énoncés aux quatrième, cinquième et sixième moyens
1° ALORS QUE lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; qu'en fixant le salaire moyen mensuel du salarié à la somme de 3 530,28 euros, tout en retenant au titre de l'indemnisation pour licenciement nul la somme de 41 000 euros inférieure au montant minimal correspondant aux salaires des douze derniers mois, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-11 du code du travail.
2° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du quatrième, cinquième ou du sixième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile.
HUITIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. X...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR décidé que la relation de travail est soumise aux dispositions de la convention collective des VRP et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de la convention collective de la publicité.
AUX MOTIFS QUE la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement ; que la convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise ; que par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables ; que dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions ; qu'au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires ; que les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage ; qu'il sera également rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de l'accord n'ont pas expressément exclu cette possibilité ; qu'il appartient donc aux signataires de celui-ci de déterminer, clause par clause, quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur ; qu'en cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif ; qu'il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur ; qu'enfin, au regard de l'article L. 2253-3 du code du travail, en matière de salaires minima, de classifications, de garanties collectives complémentaires mentionnées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, de prévention de la pénibilité prévue au titre VI du livre Ier de la quatrième partie, d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes mentionnée à l'article L. 2241-3 et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter de clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels ; que dans les autres matières, la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement peut comporter des stipulations dérogeant en tout ou en partie à celles qui lui sont applicables en vertu d'une convention ou d'un accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, sauf si cette convention ou cet accord en dispose autrement ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Pages Jaunes applique deux conventions collectives, celle des VRP et celle de la Publicité et qu'elle dispose par ailleurs, depuis le 1er janvier 2004, d'un accord d'entreprise particulier ; que la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 telle que modifiée par additif du 14 mars 1975 et étendue par arrêté du 17 juillet 1975, dispose, en son article premier : La présente convention nationale a pour objet de régler les conditions générales de travail et les rapports entre les employeurs et les cadres, techniciens, agents de maîtrise et employés des entreprises de la publicité et assimilées, telles que définies aux groupes 77-10 et 77-11 des nomenclatures d'activités et de produits, établies par l'INSEE, décret du 9 novembre 1973, et ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées (1). Elle ne peut être l'occasion de restrictions aux avantages acquis antérieurement, de quelque nature qu'ils soient ; qu'aux termes de son article 2, modifié par avenant n° 10 du 7 juin 1974 et en vigueur étendu par arrêté du 17 juillet 1975 : Le personnel administratif employé des organismes ressortissant à la confédération de la publicité française et aux parties signataires de la présente convention bénéficiera de la présente convention. Les salariés des différentes professions étrangères à la publicité qui exercent leur activité à temps complet dans les entreprises de publicité et assimilées, ressortissant aux organisations syndicales ci-dessus énoncées, bénéficieront de la présente convention, sans que leur rémunération puisse être inférieure à celle que leur assuraient les conventions régissant leurs professions. Exception est faite pour les entreprises appliquant à une partie de leur personnel les dispositions d'autres conventions collectives. La direction précisera, par écrit et à l'embauche, à chacun des membres de son personnel, de quelle convention il relève » ; que pour sa part, aux termes du 3° du préambule de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989 : Considérant que l'article L. 751-9 (dernier alinéa) du code du travail ouvre aux représentants de commerce le droit à une indemnité conventionnelle de licenciement ou de mise à la retraite, décident, en conséquence, d'instaurer ces indemnités par la présente convention collective qui sera seule applicable aux représentants de commerce, sauf dans le cas où une autre convention collective liant l'entreprise comporterait des dispositions plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, dispositions qui sont également reprises à l'article 19 qui dispose : La présente convention collective s'applique aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce visés et s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; qu'il se déduit de ces dispositions que la convention collective des VRP doit s'appliquer aux contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce et qu'elle s'impose aux rapports nés de ces contrats, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce ; or, les dispositions de la convention collective de la publicité, telles que rappelées ci-dessus, sont sans ambiguïté ni contradiction en ce qu'elles ne prévoient pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP lesquels relèvent de la convention collective des VRP ; que d'ailleurs, le contrat de travail [du salarié], employé comme VRP, ainsi que les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés, font expressément mention de l'application, à la relation de travail, de cette dernière convention, ce qu'il n'a jamais contesté en son temps ; que c'est à tort que [le salarié] invoque plusieurs arrêts de la Cour de cassation ayant écarté la convention collective des représentants au profit d'autres conventions collectives, ces arrêts étant relatifs soit à des accords qui n'excluaient pas leur application aux salariés relevant d'autres dispositions conventionnelles, ce qui n'est pas le cas de celle de la publicité, soit à des salariés qui se trouvaient hors du champ de la convention collective des VRP et de l'ANI (souvent car non prévu au contrat de travail), ce qui n'est pas non plus le cas en l'espèce ; qu'en conséquence, [le salarié] ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité.
ALORS QUE en vertu de L. 7313-17 du code du travail, lorsque l'employeur est assujetti à une convention collective applicable à l'entreprise, le VRP peut prétendre en tout état de cause à une indemnité qui sera égale à celle à laquelle il aurait eu droit si, bénéficiant de la convention, il avait été licencié ; qu'en retenant, pour dire que le salarié ne peut revendiquer l'application de la convention collective de la publicité, d'une part que la convention collective des VRP s'impose aux rapports nés des contrats de travail conclus entre les employeurs et les représentants de commerce, sauf dispositions conventionnelles plus favorables expressément applicables aux représentants de commerce, d'autre part au visa de son article 2 que la convention de la publicité ne prévoit pas son applicabilité aux représentants ayant le statut de VRP alors que cette convention ne vise aucunement l'exclusion expresse des VRP, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-17 et L 2251-1 et du code du travail, les articles 2, 31, 50 et 69 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, ensemble le principe de faveur.
NEUVIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE propre à M. X...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.
AUX MOTIFS QUE la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 prévoit spécifiquement une indemnité conventionnelle de rupture pour les bénéficiaires de l'accord interprofessionnel VRP ; que c'est ainsi que "Sauf licenciement pour insuffisance ou faute professionnelles, l'indemnité conventionnelle de rupture prévue par l'accord national interprofessionnel des VRP donne lieu à un double calcul : a) celui défini en son article 13, b) celui dont l'assiette est constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, le montant le plus favorable étant retenu" ; qu'aux termes des dispositions de l'article 13 de la convention collective des VRP "lorsque, après 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, le représentant de commerce se trouve dans l'un des cas de cessation du contrat prévus à l'article L. 751-9, alinéas 1er et 2, du code du travail (1) alors qu'il est âgé de moins de 65 ans et qu'il ne rentre pas dans le champ d'application de l'article 15 du présent accord, l'indemnité à laquelle l'intéressé peut prétendre en vertu des dispositions du dernier alinéa de l'article L. 751-9 précité est fixée comme suit, dans la limite d'un maximum de 6 mois et demi (2) : pour les années comprises entre 0 et 3 ans d'ancienneté : 0,15 mois par année entière ; pour les années comprises entre 3 et 10 ans d'ancienneté : 0,20 mois par année entière ; pour les années comprises entre 10 et 15 ans d'ancienneté : 0,25 mois par année entière ; pour les années au-delà de 15 ans d'ancienneté : 0,30 mois par année entière. Cette indemnité conventionnelle de rupture, qui n'est cumulable ni avec l'indemnité légale de licenciement ni avec l'indemnité de clientèle, sera calculée sur la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels. Toutefois, cette indemnité sera calculée sur la seule partie fixe convenue de cette rémunération lorsque l'intéressé bénéficiera également de l'indemnité spéciale de rupture prévue à l'article 14 ci dessous" ; que pour sa part, l'article L. 7313-17 du code du travail prévoit : "Lorsque l'employeur est assujetti à une convention ou accord collectif de travail ou à une décision unilatérale de sa part ou d'un groupement d'employeurs, le voyageur, représentant ou placier peut, dans les cas de rupture du contrat de travail mentionnés aux articles L. 7313-13 et L. 7313-14, bénéficier d'une indemnité. L'indemnité est égale à celle à laquelle le voyageur, représentant ou placier aurait pu prétendre si, bénéficiant de la convention ou du règlement il avait, selon son âge, été licencié ou mis à la retraite. Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de clientèle. Seule la plus élevée est due" ; que les pièces produites aux débats permettent donc bien de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables pour [le salarié] ; qu'au regard des dispositions applicables, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, à défaut de dispositions légales ou conventionnelles dérogatoires plus favorables, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, la période de rémunération correspondant aux 12 mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail ; que si par lettre du 8 avril 2014, l'employeur a notifié à M. X... qu'il entrait dans une période consacrée à la recherche de solution de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité, tout en demeurant intégralement rémunéré, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle il a été dispensé de travailler, mais rémunéré, entre dans l'assiette de calcul servant à la détermination du salaire de base pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement ; que la période de référence est donc celle débutant le 1er juin 2013 et se terminant le 31 mai 2014, dernier mois complet travaillé ; que s'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses : toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois, les heures supplémentaires, les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné ; doivent à l'inverse être exclus : le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel), l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence, les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatifs à des affaires antérieures, et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié ; qu'en l'espèce, sur la période de référence retenue, aucun élément ne permet de considérer qu'une partie des commissions due au salarié n'aurait pas été prise en compte ; qu'au contraire, les bulletins de salaire de l'intéressé font apparaître qu'elles lui ont été versées chaque mois, y compris durant la période de dispense d'activité et celle du congé de reclassement ; que d'ailleurs, aucune des parties ne démontre, ni ne chiffre, quelles seraient les commissions qui relèveraient d'une autre période que celle de référence, et qui devraient donc être exclues de l'assiette de salaire, ni celles qui n'auraient pas été intégrées ; que de même, la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contre partie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence ; que la cour constate que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contre partie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence ; qu'enfin, la lecture des bulletins de salaire émis au cours de la période de référence, non contestés des parties, enseigne que M. X... a perçu, au cours des mois d'avril et mai 2014, une indemnité liée à la recherche de reclassement interne ; que cette indemnité, prévue par un PSE ultérieurement annulé, s'est substituée à sa rémunération habituelle, qui n'a plus été versée ; qu'il convient donc de la considérer comme un élément de salaire et, comme tel, elle sera retenue dans l'assiette des rémunérations ; qu'aux termes de l'article 13 de la convention collective applicable, l'indemnité conventionnelle de rupture est calculée sur la base de la rémunération moyenne mensuelle des 12 derniers mois après déduction des frais professionnels évalués forfaitairement à 30% si le VRP ne percevait aucun remboursement de frais ou sans tenir compte de ces remboursements dans le cas contraire ; que le contrat de travail [du salarié] prévoit, en son article 5, que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction ; que la cour constate que [le salarié] n'en a jamais critiqué la légitimité au cours de la relation de travail et relève que, contrairement à ses allégations que la société a mis en oeuvre cette déduction sur la base d'un accord collectif signé à l'unanimité par toutes les organisations syndicales représentatives, le 27 novembre 2003 ; que cet accord prévoit ainsi à l'article 1 : "Les parties décident par le présent accord de maintenir l'abattement forfaitaire spécifique de l'assiette des cotisations sociales pour frais professionnels (30% limité à 7600 €) pour chaque VRP de Pages jaunes" ; que dès lors, il y a lieu de calculer le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture en procédant à l'abattement prévu à la convention collective d'autant plus que la société justifie avoir procédé à cet abattement jusqu'au plafond de 7 600 euros et, lorsqu'il a été atteint, avoir procédé à une régularisation et assujetti, pour les mois suivants, l'intégralité de la rémunération perçue à la cotisation assurance chômage ; que la rémunération perçue par M. X... sur la période de référence, incluant l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels et des frais divers, s'est élevée à la somme de 101 426,99 euros ; une fois ces frais retranchés, soit 30% des 81 723,16 euros de commissions perçues et 344 euros de frais divers, sa rémunération annuelle brute s'est élevée à la somme de 6 380,50 euros ; qu'enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L. 1233-72 alinéa 2 du code du travail qui dispose : Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement de sorte que, embauché le 29 août 1988 et le contrat de travail ayant pris fin le 30 décembre 2015 à la fin du congé de reclassement, M. X... justifiait d'une ancienneté de 27 ans, quatre mois et un jour ; que la cour constate que M. X..., qui revendiquait l'application de la convention collective de la publicité, n'a fait aucune observation sur les modalités de calcul de l'indemnité de licenciement au visa de la convention collective des VRP ; qu'au regard de ce qui précède, l'indemnité de licenciement doit s'établir ainsi pour la période d'ancienneté entre 0 et 3 ans (0,15) : 2 871,22 euros ; pour la période d'ancienneté entre 3 et 10 ans (0,20) : 8 932,70 euros ; pour la période d'ancienneté entre 10 et 15 ans (0,25) : 7 975,62 euros ; pour la période au delà de 15 ans (0,30) : 12 ans, quatre mois et un jour : (22 969,80 euros + 638,05 euros + 5,31) = 23 613,16 euros, soit la somme totale de 43 392,70 euros ; que le PSE ayant été annulé, il n'y a donc plus lieu de faire application de la majoration de 50% qui avait été appliquée en faveur de certaines catégories de salariés ; que la société Pages Jaunes lui a versé la somme de 68 675,46 euros de sorte que M. X... a été rempli de ses droits (la Société ne sollicitant pas le remboursement de la différence soit 25 282,82 euros), la cour relevant d'ailleurs que, même en appliquant la majoration, l'indemnité reçue demeure supérieure à celle à laquelle il aurait pu prétendre (65 089,05 euros) ; qu'enfin, et pour information, la cour constate que l'application de la convention collective de la publicité aboutit à fixer à la somme de 63 067,69 euros, le montant de l'indemnité de licenciement, ce qui est toujours une somme inférieure à celle reçue ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens.
1° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 sans inviter les parties à débattre sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, pour retenir le montant le plus favorable, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
2° ALORS QUE le juge doit analyser et s'expliquer sur les éléments de preuve qu'il retient ; qu'en se bornant à énoncer que les pièces produites aux débats permettent de retenir les dispositions de la convention collective des VRP comme étant celles les plus favorables, sans s'expliquer sur la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels, après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE alors que n'était pas produit aux débats les bulletins de salaire sur les cinq années civiles précédant le licenciement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3° ALORS subsidiairement QU' en retenant que les dispositions de la convention collective des VRP sont les plus favorables sans s'expliquer sur la comparaison entre l'indemnité conventionnelle de rupture calculée selon l'article 13 de l'accord national interprofessionnel des VRP et celle calculée en retenant l'assiette constituée par la moyenne mensuelle de la meilleure des cinq années civiles précédant le départ, sous déduction des frais professionnels et après revalorisation selon l'évolution de l'indice INSEE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article L. 7313-17 du code du travail.
4° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, le débat contradictoire des parties a porté sur la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective de la publicité ; qu'en procédant à la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 2 du titre VII de la convention d'entreprise du 1er janvier 2004 et de l'article 13 de l'accord interprofessionnel VRP sans inviter les parties à débattre de la détermination de l'assiette du salaire de référence et notamment de la déduction forfaitaire des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
5° ALORS subsidiairement QUE le salaire est déterminé par la commune intention des parties ; qu'en décidant que le salaire de référence devait être déterminé en retranchant du montant des commissions un forfait de 30 % au titre des frais professionnels en relevant que le contrat de travail prévoit que les commissions englobent les frais que l'intéressé est susceptible d'engager pour les besoins de sa fonction sans constater que le salarié avait consenti à un abattement de 30% sur le montant des commissions sans plafonnement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, de l'article 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
6° ALORS QUE l'engagement unilatéral de l'employeur issu d'une volonté explicite de ce dernier a force obligatoire ; qu'en décidant au motif que le PSE a été annulé, qu'il n'y a plus lieu de faire application de la majoration de 50% qui avait été appliquée en faveur de certaines catégories de salariés, alors que dans le débat contradictoire des parties, l'employeur avait clairement exprimé sa volonté d'appliquer cette majoration pour les salariés bénéficiant du dispositif des carrières longues après l'annulation de l'accord collectif portant le PSE, ce qui constituait la cause de son engagement, la cour d'appel a violé les articles 1131 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.
DIXIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. X...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen à un montant inférieur à celui sollicité par le salarié et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire sur le congé de reclassement, outre les congés payés afférents.
AUX MOTIFS QUE l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application ; que le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet » ; que de même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause ; qu'au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel « le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération », des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel « lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement » et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), [le salarié] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant qu'aucune demande de rappel de salaire chiffrée n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure au licenciement ; qu'en l'espèce, M. X... a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement de 15 mois ; qu'il a donc droit au maintien de sa rémunération pour l'ensemble de cette période ; que le salaire moyen de M. X..., calculé comme expliqué précédemment, s'est élevé à la somme de 6 866,23 euros correspondant à la moyenne des trois derniers mois travaillés, calcul plus favorable que celui correspondant à la moyenne des salaires des 12 derniers mois (6 380,50 euros) ; qu'il résulte des pièces produites que M. X... a perçu : pour la période du congé de reclassement correspondant au préavis, soit du 17 juin au 17 septembre 2014, la somme de 22 638,16 euros bruts ; le maintien de son salaire aurait limité cette somme à 20 598,69 euros ; pour la partie excédant le préavis, soit du 17 septembre 2014 au 30 décembre 2015, M. X... ne produisant pas l'ensemble des bulletins de salaire de la période, il n'établit pas que le montant de l'indemnisation perçue est inférieur à celui qu'il aurait dû recevoir ; qu'en conséquence, il convient de débouter M. X... de sa demande de rappel de salaire.
Et AUX MOTIFS énoncés au neuvième moyen
1°ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le neuvième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile.
2°ALORS QUE la réparation doit être intégrale et replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne en l'absence du fait dommageable ; que si le salarié avait travaillé, il aurait perçu dans son intégralité le montant des commissions générées ; qu'en retenant pour déterminer le salaire auquel le salarié aurait pu prétendre s'il avait effectivement travaillé durant la période de congé de reclassement, le salaire plus favorable fixé par l'employeur à l'issue d'une comparaison avec le salaire de référence déterminé pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement et, partant, déterminé après un abattement de 30% au titre des frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

ONZIEME MOYEN DE CASSATION propre à M. X...
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée au salarié à titre d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail et de l'AVOIR débouté du surplus de sa demande.
AUX MOTIFS QUE la cour juge le licenciement de M. X... nul et dit qu'il doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail [] ; que M. X... prétend au paiement « a minima de101 427 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) et 304 281 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse », invoquant son âge au moment de son licenciement (58 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (26 ans), l'échec de son projet de reconversion et les charges de la vie courante auxquelles il doit faire face ; que conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 12 derniers mois ; que néanmoins, M. X... peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal ; que la cour rappelle de nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la cour doit également rappeler que M. X... a été licencié à la suite de son refus d'accepter la modification de son contrat de travail ; qu'il était pourtant prévu qu'il bénéficierait désormais du statut de cadre, de sorte qu'il ne relèverait plus des dispositions tant légales, réglementaires que conventionnelles du statut VRP mais de celles de la convention collective nationale de la publicité et des accords d'entreprise existants, plus favorables, notamment, en termes de retraite complémentaire et de remboursement de frais ; que la cour relève d'ailleurs qu'au jour de l'audience, c'est l'application de la convention collective de la publicité qu'il revendique au motif qu'elle lui est plus favorable ; qu'il aurait pu également bénéficier d'une annualisation de son temps de travail ; que sa rémunération, qui était composée uniquement de commissions comprenant un remboursement forfaitaire de ses frais, s'était élevé, pour l'année 2013, à la somme de 108 482 euros (soit 75 937,40 euros après déduction des frais) ; qu'elle aurait désormais été constituée d'une part fixe de 4 507,87 euros payable en 12 mensualités, 13ème mois inclus, et d'une part variable correspondant à 50 % du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés) à objectifs atteints, soit 27 047 euros bruts ; que cela représentait donc, ce que ne conteste pas M. X..., une augmentation annuelle de plus de 5 000 euros bruts, étant précisé qu'en cas de dépassement des objectifs sa rémunération variable augmentait en conséquence sans plafonnement ; qu'en outre, le remboursement des frais n'aurait plus été forfaitairement inclus dans son salaire mais payé séparément, au réel ; que la cour constate que M. X... n'invoque, ni a fortiori ne démontre, que les nouvelles conditions liées à la détermination des objectifs et à la délimitation de la zone de prospections étaient moins favorables que celles dont il bénéficiait ; que par ailleurs, dans le cadre du congé de reclassement, il a refusé plusieurs postes de « conseiller communication digitale key account » au sein de plusieurs agences de la société Pages Jaunes, pourtant de catégorie égale celui qu'il occupait et assortis d'une rémunération au moins équivalente à sa rémunération actuelle ; que de même, il a refusé tous les autres postes de reclassement qui ont pu lui être proposés (postes de conseiller communication digital spécialiste) ; qu'au jour de la présente audience, M. X... ne fournit aucun document sur sa situation actuelle et n'indique pas ce qu'il est advenu de la formation suivie dans le cadre du congé de reclassement et dont l'objet était la création d'entreprise dans le domaine de la photographie et des reportages de fêtes ; que M. X... ne saurait enfin valablement invoquer les conséquences de son licenciement sur ses droits à la retraite dans la mesure où il ne justifie pas de sa situation professionnelle et qu'il ne verse aucun relevé de carrière permettant à la cour de connaître le montant prévisible de ses pensions de retraite du régime général et des complémentaires ; qu'il ne saurait pas davantage soutenir que son employeur aurait méconnu ses obligations en matière de versement des cotisations de retraite complémentaires durant le congé de reclassement puisqu'il ne verse aucun élément en ce sens ; qu'en tout état de cause, les bulletins de salaire qui lui ont été remis au cours de la période du congé de reclassement font mention de cotisations à ce titre, ce que corrobore le courrier de l'association Malakoff Médérick du 28 mars 2018 ; que les éléments ainsi produits aux débats permettent à la cour d'estimer le préjudice subi par M. X..., du fait de ce licenciement, à la somme de 77 000 euros ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens.
Et AUX MOTIFS énoncés aux huitième, neuvième et dixième moyens
1° ALORS QUE lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; qu'en fixant le salaire moyen mensuel du salarié à la somme de 6 866,23 euros, tout en retenant au titre de l'indemnisation pour licenciement nul la somme de 77 000 euros inférieure au montant minimal correspondant aux salaires des douze derniers mois, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-11 du code du travail.
2° ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du huitième, du neuvième ou du dixième moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile.

SENS DE LA DECISION : Cassation

MOTS CLES DE L'ARRET :

ANALYSE DE L'ARRET :

DECISION :
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.
CH.B


COUR DE CASSATION______________________

Audience publique du 13 janvier 2021



Cassation

M. CATHALA, président


Arrêt n° 74 FS-P+I
Pourvoi n° C 19-17.489






R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 JANVIER 2021
La société EOS France, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société EOS Credirec, a formé le pourvoi n° C 19-17.489 contre l'arrêt rendu le 5 avril 2019 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à Mme K... J..., épouse D..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Sommé, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société EOS France, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme D..., et l'avis de Mme Grivel, avocat général, après débats en l'audience publique du 18 novembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Sommé, conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Pécaut-Rivolier, Ott, conseillers, Mmes Chamley-Coulet, Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Grivel, avocat général, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 5 avril 2019), Mme D... a été engagée le 7 novembre 2005 en qualité de télé gestionnaire par la société Credirec France, aux droits de laquelle est venue la société EOS Credirec, devenue la société EOS France. Au dernier état de la relation contractuelle, la salariée occupait les fonctions d'expert métier.
2. Convoquée le 30 octobre 2014 à un entretien préalable au licenciement fixé au 12 novembre 2014, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse le 26 novembre 2014.
3. Invoquant le bénéfice du statut protecteur en raison de la connaissance par l'employeur de l'imminence de sa désignation en qualité de conseiller du salarié, la salariée a saisi la juridiction prud'homale le 3 mars 2015 de demandes en nullité de son licenciement et en paiement de diverses sommes.
Examen du moyen
Sur le moyen, pris en sa troisième branche, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Mais sur le moyen, pris en sa deuxième branche
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement est nul et de le condamner au paiement de certaines sommes à titre d'indemnisation de la violation du statut du salarié protégé et d'indemnisation du licenciement illicite, alors « que ce n'est que si l'employeur a connaissance, au jour de l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable, marquant l'engagement de la procédure de licenciement, de la candidature ou de l'imminence de la désignation du salarié en qualité de conseiller du salarié que ce dernier peut bénéficier du statut protecteur lié à ce mandat extérieur à l'entreprise ; qu'en retenant que la protection prend effet avant la publication de la liste des conseillers du salarié si le salarié fait la preuve que son employeur a eu connaissance de l'imminence de sa désignation " avant de procéder à son licenciement " et qu'en l'espèce Mme D... avait informé l'employeur de l'imminence de sa candidature le 6 novembre 2014, soit antérieurement à l'entretien préalable au licenciement qui s'est tenu le 12 novembre 2014, la cour d'appel qui s'est placée à la date de l'entretien préalable et non à celle de l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable, soit le 30 octobre 2014, pour apprécier si l'employeur avait connaissance de la candidature ou de l'imminence de la désignation de la salariée en qualité de conseiller du salarié a violé les articles L. 2411-1-16° et L. 2411-21 du code travail. »
Réponse de la Cour
Recevabilité du moyen
6. La salariée conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient qu'il est contraire à la thèse soutenue par l'employeur devant les juges du fond.
7. Cependant la thèse soutenue par l'employeur, selon laquelle seule l'existence du mandat de conseiller du salarié et non l'imminence de la désignation du salarié en cette qualité confère le statut protecteur, n'est pas contraire au moyen soutenant à titre subsidiaire que dans l'hypothèse où, l'imminence de la désignation en qualité de conseiller du salarié est susceptible de conférer la protection reconnue aux salariés protégés, la connaissance de l'employeur de l'imminence de la désignation doit s'apprécier à la date de la convocation à l'entretien préalable.
8. Le moyen est donc recevable.
Bien-fondé du moyen
Vu les articles L. 2411-1, 16° et L. 2411-21 du code du travail :
9. Pour l'application des textes susvisés, c'est au moment de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable au licenciement que l'employeur doit avoir connaissance de l'imminence de la désignation d'un salarié en qualité de conseiller du salarié.
10. Pour dire le licenciement nul en l'absence d'autorisation administrative de licenciement, l'arrêt retient qu'il est constant que la protection prend effet avant la publication de la liste des conseillers du salarié si le salarié fait la preuve que son employeur a eu connaissance de l'imminence de sa désignation avant de procéder à son licenciement et qu'en l'espèce la salariée a bien informé l'employeur de l'imminence de sa candidature aux fonctions de conseiller du salarié le 6 novembre 2014, soit antérieurement à l'entretien préalable au licenciement qui s'est tenu le 12 novembre 2014.
11. En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que la salariée avait été convoquée à un entretien préalable au licenciement le 30 octobre 2014 et qu'il résultait de ses constatations que l'employeur n'avait eu connaissance de l'imminence de la désignation de l'intéressée en qualité de conseiller du salarié que le 6 novembre 2014, soit postérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel a violé les textes susvisés.
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 avril 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne Mme D... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille vingt et un.







MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société EOS France.
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR dit que le licenciement prononcé à l'encontre de Mme D... est nul et condamné l'employeur à lui verser les sommes de 80.054,10 euros à titre d'indemnisation de la violation du statut du salarié protégé et de 20.000 euros à titre d'indemnisation du licenciement illicite ;
AUX MOTIFS QUE l'article L 2411-22 du code du travail dans sa rédaction en vigueur dispose que le licenciement du conseiller prud'homme ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail ; que cette autorisation est également requise pour : 1°) le conseiller prud'homme ayant cessé ses fonctions depuis moins de six mois ; 2°) le salarié candidat aux fonctions de conseiller prud'homme dès que l'employeur a reçu notification de la candidature du salarié ou lorsque le salarié fait la preuve que l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa candidature, et pendant une durée de six mois après la publication des candidatures par l'autorité administrative. Le bénéfice de cette protection ne peut être invoqué que par le candidat dont le nom figure sur la liste déposée ; qu'il est constant que la protection prend effet avant la publication de la liste des conseillers du salarié si le salarié fait la preuve que son employeur a eu connaissance de l'imminence de sa désignation avant de procéder à son licenciement ; qu'en l'espèce, si M. X..., délégué syndical de la CFTC atteste avoir annoncé lors de la réunion de la délégation unique du personnel du 17 octobre 2014 le dépôt du dossier de Mme D... auprès du syndicat sur la liste des conseillers du salarié pour inscription de la DIRECCTE de Loire Atlantique, nulle mention de cette annonce n'est portée sur le compte rendu des délibérations de la réunion du 17 octobre 2014 ; que cependant, il résulte des pièces versées au débat que le conseil de Mme D... a adressé le 6 novembre 2014 à Mme A... avec copie à Mme H... Présidente de la société EOS et le 7 novembre 2014 à Mme E..., responsable d'exploitation avec copie à Mme H..., un courriel évoquant son inscription sur la liste des conseillers du salarié proposée par la CFTC et rappelant que cette candidature lui conférait la qualité de salarié protégé impliquant « le respect de la procédure spéciale d'autorisation de l'inspection du travail » ; que la Présidente de la société a répondu le 12 novembre 2014 maintenir la convocation à l'entretien préalable au motif que Mme D... n'était pas inscrite sur la liste des conseillers du salarié et ne pouvait dès lors bénéficier de la protection ; Qu'il en résulte que c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré Mme D... avait bien informé l'employeur de l'imminence de sa candidature le 6 novembre 2014, soit antérieurement à l'entretien préalable au licenciement qui s'est tenu le 12 novembre 2014 ; que de surcroît les éléments du dossier établissent que Mme D... a fait acte de candidature le 17 septembre 2014 et que, selon arrêté préfectoral du 30 décembre 2014, elle a été inscrite sur la liste des personnes habilitées à assister un salarié lors de l'entretien préalable au licenciement ou à la rupture conventionnelle ; qu'en conséquence, en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail conformément à l'article susvisé le licenciement de Mme D... est nul ; qu'il est constant que le salarié qui ne sollicite pas sa réintégration a droit à une indemnisation pour violation de son statut protecteur égale à la rémunération qu'aurait perçue le salarié depuis la date de son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours soit 30 mois en l'espèce ; qu'au vu des pièces produites il est constant que la moyenne des 3 derniers mois de salaire de Mme D... est plus favorable que la moyenne des 12 derniers ; que le salaire de référence est donc de 2.668,74 euros ; qu'en conséquence la société EOS France devra verser à Mme D... la somme de 80.054,10 euros net dans la limite de la demande ; que la décision entreprise sera infirmée de ce chef ; Sur la réparation du licenciement illicite ; qu'il est constant que le salarié protégé licencié en violation du statut protecteur peut prétendre en plus de l'indemnité forfaitaire à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l'article L 1235-3 du code du travail ; qu'en l'espèce, au jour du licenciement, Mme D... était âgée de 30 ans et bénéficiait de 9 ans d'ancienneté ; qu'elle justifie de ses démarches actives pour retrouver un emploi et de la perception de l'allocation d'aide au retour à l'emploi ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments il convient de lui allouer la somme de 20.000 euros en réparation du licenciement illicite ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Sur le bénéfice du statut protecteur de la salariée ; que l'article L 2411-1 du code du travail dispose : Bénéficie de la protection contre le licenciement prévue par le présent chapitrele salarié investi de l'un des mandats suivants :16° Conseiller du salarié inscrit sur une liste dressée par l'autorité administrative et chargé d'assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d'un licenciement; Que s'agissant d'un mandat extérieur à l'entreprise, la Cour de cassation a précisé que « le salarié n'est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d'un mandat extérieur à l'entreprise lorsqu'il est établi qu'il n'en a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement » (Cass. Soc., 14 septembre 2012, n° 11-28.269) ; qu'en l'espèce, par arrêté préfectoral du 30/12/2014, était publiée la liste des personnes habilitées à assister un salarié lors de l'entretien préalable au licenciement ou à la rupture conventionnelle, sur laquelle figure madame D... ; que l'employeur soutient en premier lieu n'avoir pas été informé valablement de cette désignation imminente ; que si effectivement l'attestation de M. X... délégué syndical au sein de la société EOS CREDIREC indiquant que dès la réunion de la Délégation Unique du personnel du 17/10/2014 la candidature de madame D... aux fonctions de conseiller du salarié a été annoncée, est contredite par le procès-verbal produit aux débats qui ne mentionne pas cette question, il résulte toutefois des pièces versées que le 7 novembre 2014, soit 5 jours avant l'entretien préalable un courriel du conseil de madame D... était adressé à l'employeur faisant valoir qu'elle pouvait se prévaloir du statut de salarié protégé dès lors que son inscription sur la liste des conseillers avait été proposée par un syndicat (courriel du conseil de madame D... à la société EOS CREDIREC en date du 7 novembre 2014) ; « Mme D... a souhaité que j'intervienne au soutien de ses intérêts du fait de la brutalité de la procédure engagée contre elle. A l'examen des éléments qu'elle m'a remis, il m'apparaît en premier lieu que votre démarche n'est sans doute pas sans rapport avec son inscription sur la liste des Conseillers du salarié, PROPOSÉE par la CFTC, et dont vous avez eu connaissance lors de la dernière réunion des délégués du personnel. Cette situation, ainsi que sa candidature sur liste CFTC en vue des élections professionnelles du 4 décembre prochain lui confèrent la qualité de salariée protégée, ce qui implique le respect de la procédure spéciale d'autorisation de l'Inspection du travail» ; que le 7/11/2014, me J... adressait ce même courriel à Madame Q..., responsable des ressources Humaines et à madame A..., Responsable des exploitations ; qu'il en résulte que le salarié avait bien informé l'employeur de l'imminence de la mise en oeuvre de ce mandat par ce courriel de son avocat et que l'employeur ne peut considérer que cette information était insuffisante puisqu'elle émane d'un auxiliaire de justice portant la voix du salarié ; que l'employeur soutient en outre, que la protection ne serait opérante qu'à partir de l'inscription ; que cependant, la Cour de cassation a précisé que « la protection prend effet avant la publication de la liste des conseillers du salarié si le salarié fait la preuve que son employeur a eu connaissance de l'imminence de sa désignation avant de procéder à son licenciement » (Cass.Soc. n° 07/03028 30/11/2007) ; que l'employeur doit solliciter une autorisation administrative de licenciement dès lors qu'il a connaissance de cette inscription avant l'envoi de la lettre de licenciement, peu important que la liste des conseillers n'ait pas encore été publiée (Cass.Soc. n° 08-40540 5/05/2008) ; que cette jurisprudence tendant à l‘extension de la période de protection n'a pas été remise en cause par les décisions du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation du 14 septembre 2012, qui se sont contentées de dire que le salarié ne pouvait se prévaloir de ce statut que s'il en avait informé son employeur ; que la société EOS CREDIREC était donc informée de la candidature de la salariée aux fonctions de conseiller du salarié lors de l'entretien préalable du 12/11/2014 ; que le licenciement de madame D..., ne pouvant intervenir sans autorisation administrative, est en conséquence nul ;
ALORS D'UNE PART QUE seule l'inscription effective du salarié sur la liste des conseillers du salarié, marquant l'existence de ce mandat, et non sa simple candidature à cette fonction ou l'imminence de son inscription sur cette liste, peut permettre au salarié de se prévaloir de la protection légale impliquant le respect par l'employeur de la procédure spéciale d'autorisation de licenciement par l'inspecteur du travail ; qu'en retenant que la protection prend effet avant la publication de la liste des conseillers du salarié si le salarié fait la preuve que son employeur a eu connaissance de l'imminence de sa désignation avant de procéder à son licenciement et qu'en l'espèce Madame D... avait informé l'employeur de « l'imminence de sa candidature » le 6 novembre 2014, soit antérieurement à l'entretien préalable au licenciement qui s'est tenu le 12 novembre 2014, la cour d'appel a violé les articles L 2411-1-16° et L 2411-21 du code travail ;
ALORS D'AUTRE PART et à titre subsidiaire QUE ce n'est que si l'employeur a connaissance, au jour de l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable, marquant l'engagement de la procédure de licenciement, de la candidature ou de l'imminence de la désignation du salarié en qualité de conseiller du salarié que ce dernier peut bénéficier du statut protecteur lié à ce mandat extérieur à l'entreprise ; qu'en retenant que la protection prend effet avant la publication de la liste des conseillers du salarié si le salarié fait la preuve que son employeur a eu connaissance de l'imminence de sa désignation « avant de procéder à son licenciement » et qu'en l'espèce Madame D... avait informé l'employeur de l'imminence de sa candidature le 6 novembre 2014, soit antérieurement à l'entretien préalable au licenciement qui s'est tenu le 12 novembre 2014, la cour d'appel qui s'est placée à la date de l'entretien préalable et non à celle de l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable, soit le 30 octobre 2014, pour apprécier si l'employeur avait connaissance de la candidature ou de l'imminence de la désignation de la salariée en qualité de conseiller du salarié a violé les articles L 2411-1-16° et L 2411-21 du code travail ;
ALORS DE TROISIEME PART et en tout état de cause QU'en l'état des termes clairs et précis du courriel du conseil de Mme D... adressé le 6 novembre 2014 puis le 7 novembre 2014, selon lesquels « A l'examen des éléments qu'elle m'a remis, il m'apparaît en premier lieu que votre démarche n'est sans doute pas sans rapport avec son inscription sur la liste des Conseillers du salarié, proposée par la CFTC, et dont vous avez eu connaissance lors de la dernière réunion des délégués du personnel. Cette situation, ainsi que sa candidature sur liste CFTC en vue des élections professionnelles du 4 décembre prochain lui confèrent la qualité de salariée protégée, ce qui implique le respect de la procédure spéciale d'autorisation de l'Inspection du travail » dont il ressort que, par l'intermédiaire de son conseil, la salariée avait informé l'employeur, non pas de sa candidature à la fonction de conseiller du salarié ou encore de l'imminence de sa désignation à cette fonction, mais de son « inscription sur la liste des Conseillers du salarié », la Cour d'appel qui retient que Madame D... avait bien informé l'employeur de « l'imminence de sa candidature » le 6 novembre 2014, soit antérieurement à l'entretien préalable, pour en déduire qu'en l'absence d'autorisation de l'inspecteur du travail son licenciement est nul, a dénaturé ledit courriel et violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis.